CE-13001-23-31-000-2004-00941-01(0694-11)-2011

PENSION DE JUBILACION A DOCENTE QUE PRESTO SERVICIOS A ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS PRIVADOS - No reconocimiento porque no puede ser reclamado a cajanal No queda duda de que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. Como en el presente caso se trata de servicios prestados por la demandante a entidades educativas de carácter privado como dan cuenta las certificaciones obrantes a folios 84 a 86, su vinculación laboral implicaba que estuviera afiliada, para efectos pensionales, al Instituto de Seguros Sociales, so pena de que el empleador debiera asumir su derecho pensional. Estando claro entonces que la pensión reclamada por la actora es la prevista en la ley 50 de 1886, que podría derivarse de servicios docentes prestados a entidades privadas en condición de trabajadora particular, su reconocimiento no puede pedirse a la Caja Nacional de Previsión Social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00941-01(0694-11)

Actor: AURA MARGARITA MARTINEZ ZULUAGA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de diciembre de 2010, proferida por el

Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso promovido por Aura Margarita Martínez Zuluaga contra la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar declarar la nulidad de la Resolución 19632 del 22 de julio de 2002, por medio de la cual la Subdirección General de Prestaciones Sociales de Prestaciones Económicas de la Caja de Previsión Social denegó una pensión de jubilación. Así mismo, pidió la nulidad de las Resoluciones 34633 del 31 de diciembre de 2002 y 002717 del 31 de marzo de 2004, por las cuales, en su orden, se resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación interpuestos. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en cuantía de $9375.500, a partir del 30 de abril de 2000; que se dé cumplimiento al fallo que así lo declare de conformidad con los artículos 176 y 178 del C.C.A. y que las sumas a su favor sean reajustadas conforme la autoriza el artículo 178 del C.C.A. La actora afirma que por haber laborado 20 años al servicio de la educación privada y haber cumplido la edad de 60 años, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial, al tenor de la ley 50 de 1886. Alega que con la expedición de los actos acusados se infringieron normas de rango superior, porque siendo la Caja Nacional de Previsión Social una

entidad cuya finalidad es la de prestar la seguridad social a las personas que dependen de ella, al negarle el reconocimiento de la prestación solicitada se negó precisamente el derecho a obtener la seguridad social representada en la pensión de jubilación prevista en la ley 50 de 1886. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumenta que la pensión que con base en la Ley 50 de 1886 reclama la actora, desapareció desde el 1° de enero de 1967, cuando el Estado, a través del Seguro Social, implantó como obligatoria la Seguridad Social creando el seguro de vejez, invalidez y muerte. Agrega que a partir de esa fecha los patronos y trabajadores debían cotizar para el riesgo de vejez, y la entidad receptora, es decir, el Instituto de Seguros Sociales, era quien asumía la contingencia cuando esta se presentara. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las súplicas de la demanda. Dijo que la demandante laboró como docente en el sector privado durante más de 20 años y cumplió los 60 años de edad el 12 de enero de 1995, época para la cual las pensiones de jubilación del sector privado se encontraban derogadas por la ley 91 de 1887, y por esta razón no es la Caja Nacional de Previsión Social la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la ley 50 de 1886, teniendo en cuenta que dicha preceptiva fue derogada. Concluyó que al ostentar la actora la calidad de docente de

establecimiento educativo de carácter particular, no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, como quiera que dicha obligación le correspondía al Instituto de Seguros Sociales. LA APELACIÓN La recurrente insiste en la aplicación de la Ley 50 de 1886 para efectos de obtener el reconocimiento pensional, por cuanto se encontraba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Considera que el a quo extendió el alcance de la Ley 91 de 1887 a los docentes, cuando, en lo pertinente, esta normativa cercenó las pensiones especiales pero para el personal civil que prestara sus servicios al Ministerio de Defensa. Estimó que la entidad obligada al pago es la Caja de Previsión demandada y no el Instituto de Seguros Sociales, como erradamente lo asevera el Tribunal, pues no puede el Instituto reconocer pensiones con requisitos diferentes a los establecidos en sus propios reglamentos. CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. En primer lugar debe precisar la Sala que la pensión pretendida en el sub lite es la prevista en la ley 50 de 1886, que está destinada a docentes de colegios privados. Mediante los artículos 11, 12 y 13 de la ley 50 de 1886, expedida por el otrora ‘Consejo Nacional Legislativo’, se dispuso: “Artículo 11. Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o

empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1° Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2° No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3° No haber sido acusado ni tildado de prevaricador.”. “Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta Ley comprueben: 1° Su conducta moral y aptitudes. 2° Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años. 3° Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos.”. “Artículo 13. Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior. Sobre las condiciones de aplicación de la ley 50 de 1886, la Sección

Segunda de esta Corporación se pronunció en sentencia del 5 de mayo de 1998, al decidir un caso similar, en los siguientes términos. “....Ahora bien, aún cuando en fallo del 15 de diciembre de 1988, dictado en el expediente No. 1766, actora Helena de las Mercedes Calle Fernández, la Sección Segunda de esta Corporación señaló que conforme a muchas de las disposiciones pretranscritas las normas contenidas en la Ley 50 de 1886 quedaron tácitamente derogadas, al tenor de las reglas precisadas por el artículo 71 del Código Civil, pues, ha sido “…tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efectos de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público”, la Sala Plena en sentencia del 9 de octubre de 1989, recaída dentro del expediente S-078, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la actora Helena de las Mercedes Calle Fernández y en donde actuó como ponente el doctor Amado Gutiérrez Velásquez, tuvo oportunidad de precisar que los preceptos atrás aludidos conservaban su vigencia para esa fecha.....”. “...Sin embargo, obsérvese que la jurisprudencia anteriormente transcrita a su vez está apoyándose en otra proferida por la extinta Sala de Negocios Generales y que está fechada el 2 de julio de 1963, esto es, antes de la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el Seguro Social, lo cual ocurrió a partir del 1° de enero de 1967, y mediante la Resolución

número 831 de 1966, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en cuyo artículo 1° se dijo: “(…) A partir del 1° de enero de 1967, ordénase la inscripción en el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, de los trabajadores y patronos comprendidos en las actividades señaladas en el artículo 1° del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por el Decreto número 3041 de 1966 (diciembre 19) y que ejerzan sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las Cajas Seccionales de los Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.” A su vez, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado como ya se dijo en virtud del Decreto 3041 de 1966, estatuyó en su artículo 1°: “Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c) Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras

públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquéllas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical caso en el cual la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

Parágrafo: Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio, y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas, se hará efectiva la obligación al seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones como de financiación y de administración del seguro, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.....”. “....Por disposiciones sucesivas la cobertura del Seguro Social se fue extendiendo tanto desde el punto de vista geográfico como del laboral, significando con ello que era obligación de todos los empleadores afiliar su personal al seguro social con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional cuando se estuviera frente a los requisitos exigidos por las mismas normas para hacerse acreedor a tal derecho.

Cabe aquí entonces hacer hincapié en lo que ocurría antes de asumirse el riesgo por parte del Seguro Social y lo que acontecía después de dicha asunción. Para el primer caso existía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo que a la letra dijo: “1. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben

pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto.” Para el segundo, ya ésta era una obligación a cargo del Seguro y desaparecía la obligación para el patrono. Siendo ello así, y encontrándose el actor dentro de esos parámetros en el tiempo, según lo indican las pruebas documentarias del proceso, debe concluirse que si bien pudo tener algún derecho pensional, en calidad de trabajador, él se derivaba de aquella entidad, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación a la misma.

La pequeña síntesis histórica legislativa que se ha hecho, pasando en el tiempo por la asunción del riesgo en cabeza del Seguro Social, es indicativa de que uno ha sido el tratamiento pensional para los trabajadores al servicio del Estado y otro para los particulares, campo éste en el cual laboró el solicitante y que, como ya se dijo, los fines y propósitos en atención a la labor desarrollada fueron cubiertos y trasladados a entidades diferentes a la hoy reclamada, previo el cumplimiento de obligaciones igualmente consagradas en la normatividad que regula la Seguridad Social.”.1 1 Exp. No. 11172. Actor: Juan Salvador Zuleta Calderon. M. P. Dr. Silvio Escudero Castro.

De acuerdo con el anterior pronunciamiento, que reitera en esta oportunidad la Sala, no queda duda de que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. Como en el presente caso se trata de servicios prestados por la demandante a entidades educativas de carácter privado2 como dan cuenta las certificaciones obrantes a folios 84 a 86, su vinculación laboral implicaba que estuviera afiliada, para efectos pensionales, al Instituto de Seguros Sociales, so pena de que el empleador debiera asumir su derecho pensional. Estando claro entonces que la pensión reclamada por la actora es la prevista en la ley 50 de 1886, que podría derivarse de servicios docentes prestados a entidades privadas en condición de trabajadora particular, su reconocimiento no puede pedirse a la Caja Nacional de Previsión Social. En consecuencia, se impone para la Sala confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso 2 Del 1° de febrero de 1979 al 30 de noviembre de 1983 en el Colegio Eucaristico de la Milagrosa (fl. 86) del 1° de febrero de 1985 al 30 de noviembre de 1986 en el Colegio Eucaristico Villa

Guadalupe de Bogotá fl.85 y del 15 de enero de 1987 al 15 de diciembre de 2000 en el Colegio Eucaristico Nuestra Señora del Carmen – Torices – (fl. 84) incoado por Aura Margarita Martínez Zuluaga contra la Caja Nacional de Previsión Social. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO