CE-13001-23-31-000-2004-00993-01(2225-11)-2012

HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA - Naturaleza jurídica / CARGO

DE AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES - Naturaleza jurídica / CARGO

DE CARRERA ADMINISTRATIVA - No constituye impedimento para la supresión de empleos / INDEMNIZACION - Supresión de cargo / INCORPORACION AUTOMATICA A CARRERA ADMINISTRATIVA - Escisión Instituto de Seguro Social / EMPLEADO PROVISIONAL - No tiene derecho a ser indemnizado por supresión de cargo La modalidad de provisionalidad especial, tiene por fin garantizar un nivel de estabilidad a los referidos servidores en los cargos a los que fueron incorporados en el marco de dicho proceso de escisión del I.S.S., pero los mismos no pueden acceder a la Carrera Administrativa mientras no superen un Concurso de Méritos. Sin embargo, aunque no estuvieran vinculados a la Carrera Administrativa se les atribuyó el derecho a percibir una indemnización en caso de retiro, especialmente reglamentada por los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003. En el presente caso, la actora, según certificación expedida por la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación, prestó sus servicios en esa entidad desde el 15 de octubre de 1980 hasta el 27 de agosto de 2003 desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería. De lo anterior se evidencia que, la entidad demandada no se encuentra enlistada dentro de las E.S.E creadas por el Decreto 1750 de 2003, aunado a ello la actora laboró por más de 23 años en el Hospital Universitario de Cartagena en

Liquidación. Motivos por los cuales no le es aplicable la incorporación automática a la Carrera Administrativa y por ende el derecho a ser indemnizada por supresión del cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 - ARTICULO 17 / DECRETO 1750

DE 2003 - ARTICULO 18 / DECRETO 1750 DE 2003 - ARTICULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00993-01(2225-11)

Actor: BONTY NUÑEZ MACHADO

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA ESE EN LIQUIDACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda incoada por BONTY NUÑEZ MACHADO contra el

Hospital Universitario de Cartagena E.S.E. en Liquidación. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, de conformidad con el escrito de corrección de la demanda: - Resolución No. 053 de 16 de diciembre de 2003 expedida por el Agente Liquidador del Hospital Universitario de Cartagena E.S.E. en Liquidación por medio de la cual “ se decide sobre las reclamaciones laborales radicadas

dentro del proceso de liquidación” del ente Hospitalario. - Resolución No. 057 de 30 de diciembre de 2003 expedida por el Agente Liquidador del Hospital Universitario de Cartagena E.S.E. en Liquidación por medio de la cual “modifica la Resolución No. 053 expedida el 16 de diciembre de 2003”. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnización a que tiene derecho por despido injusto por la supresión del cargo por haber laborado por más de 22 años al servicio del ente demandado, declarando que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; disponer el aumento salarial para los años 1996 y 1997; condenar en costas a la entidad; dando cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La actora ingreso al servicio del Hospital Universitario de Cartagena E.S.E. en Liquidación el 15 de agosto de 1982 en el cargo de Auxiliar de Enfermería, hasta el 27 de agosto de 2003. La demandante no fue inscrita en Carrera Administrativa, pese a que hizo la respectiva solicitud y reclamaciones ante el ente Hospitalario y el Secretario de la Comisión del Servicio Civil, solicitando la inscripción, sin obtener respuesta. Sin embargo siempre fue evaluada y calificada como empleada de Carrera. Mediante Acuerdo No. 092 de 28 de diciembre de 2001 emanado por la Junta Directiva del ente demandado, se estableció que el cargo desempeñado por la actora pertenecía a los clasificados como de Carrera Administrativa.

Mediante Oficio No. 187 de 27 de agosto de 2003 fue retirada del servicio por supresión del cargo según lo estableció la Resolución No. 002 de 22 de agosto de 2003, el cual no le fue notificado, ni se le reconoció la indemnización a que tenía derecho después de veintidós años de servicio. El Agente Liquidador ordenó suprimir de la Planta de Personal de la entidad demandada 551 cargos clasificados en Carrera Administrativa, entre los cuales se encontraba el desempeñado por la actora, sin que previamente se realizara el procedimiento ordenado por la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios. La actora siempre cumplió sus funciones con eficiencia, responsabilidad, honestidad y diligencia conforme a las exigencias impuestas por la Entidad y el Manual de Funciones. Obtuvo como empleada de Carrera Administrativa, calificaciones en rangos óptimos, es decir, fue evaluada como excelente, aun así, se dispuso su desvinculación, sin indemnización. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 53, 125; Leyes 61 de 1987 y 443 de 1998; Decretos 1572 y 2504 de 1998. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 24 de junio de 2011, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda (fls.370 a 386) con los siguientes razonamientos: De acuerdo al artículo 177 del C.P.C., que consagra el principio de la carga de la prueba, a la actora le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales

funda su pretensión, y no cumplió con esta carga procesal. Revisadas las Resoluciones demandadas se observa que están resolviendo una serie de reclamaciones laborales hechas por los empleados de la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación. En los actos no se está discutiendo si el Agente Liquidador tenía o no facultades para suprimir los cargos de la Planta de Personal, o si se inscribió en el escalafón de Carrera Administrativa a los empleados que hicieron tales solicitudes en tiempo. Por lo que era deber de la demandante demostrar que con la expedición de los actos demandados, se infrigieron las disposiciones Constitucionales y legales alegadas, es decir, acreditar como con la liquidación de las prestaciones sociales definitivas se contrariaron estos principios, así como la igualdad laboral y las Leyes que regulan la Carrera Administrativa. La entidad demandada liquidó las prestaciones sociales adeudadas a la demandante, tomando como base los factores salariales efectivamente devengados, lo que indica que los actos administrativos demandados fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento legal, ya que no se encuentra acreditado que tuviera derecho a devengar factores adicionales o los reconocidos y pagados por la demandada. EL RECURSO La apoderada de la parte actora impugnó la anterior decisión (fls.. 387 y 388). Sostuvo que se violaron los derechos que se anotaron como fundamento en la demanda, con la expedición de los actos demandados, ya que en ellos se negaron derechos ciertos e indiscutibles de la demandante. Quedo demostrado que se violó el artículo 5º de la Ley 61 de 1987, ya que no se

cumplió con el requisito consistente en otorgar un plazo de un año para que acreditaran los requisitos, hecho que la actora demostró haberlo realizado pero que no se tuvo en cuenta al momento del despido. Por lo que se violó la estabilidad e igualdad laboral de la actora, puesto que mientras todos los empleados hicieron el trámite para la inscripción en Carrera Administrativa y se les expidieron las Resoluciones respectivas; a la accionante pese a realizar los trámites como es la solicitud y requerimientos respectivos, no obtuvo respuesta alguna. La Constitución Nacional instauró un sistema efectivo para el cumplimiento de la Función Pública al servicio del interés general, al consagrar la Carrera Administrativa como instrumento que responda a criterios que garanticen el verdadero desarrollo de los objetivos de la organización del Estado, sin que se pueda beneficiar sólo a algunos, como en este caso. Lo anterior trajo como consecuencia que como no se realizaron los procedimientos para el ingreso a la Carrera Administrativa se violaron los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad, puesto que se omitieron los requisitos legales establecidos para ello; y por ende el no reconocimiento de la indemnización por supresión del empleo. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El Problema Jurídico.- Se trata de dirimir si con la supresión del cargo que venía desempeñando la actora en la Entidad demandada como Auxiliar de Enfermería se le desconocieron sus derechos de Carrera, al no reconocerle la indemnización de conformidad con la

Ley 443 de 1998 - artículo 39. Actos Acusados.- - Resoluciones Nos. 053 y 057 de 16 y 30 de diciembre de 2003, expedidas por el Agente Liquidador del Hospital Universitario de Cartagena E.S.E. en Liquidación, por medio de las cuales se liquidaron las prestaciones sociales de la actora. De lo probado en el Proceso. Conforme a la certificación expedida por la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación, quedó demostrado que la demandante prestó sus servicios a la Entidad desde el 15 de octubre de 1980 hasta el 27 de agosto de 2003 desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería (fl.13). El Jefe de Recursos Humanos de la entidad demandada mediante Oficio de 8 de julio de 1999, allegó copia de la solicitud de inscripción en Carrera Administrativa realizada en el año de 1994 por la actora; al Secretario de la Comisión Departamental del Servicio Civil (fl.297). La Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 1021 de 25 de julio de 2003 dio por terminada la intervención administrativa y ordenó iniciar “ la toma de la posesión para liquidar el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE

CARTAGENA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO” (fl148).

A folios 181 y 182 obra copia de la Resolución No. 002 de 22 de agosto de 2003 expedida por el Agente Liquidador del Hospital Universitario de Cartagena E.S.S., por la cual se suprimieron 551 cargos de la Planta de Personal de la entidad, entre

los cuales se encontraba el desempeñado por la actora. Mediante Oficio No. 187 de 27 de agosto de 2003 proferido por el Agente Liquidador de la entidad demandada, se le comunicó a la actora que el cargo que desempeñaba había sido suprimido, por lo que quedaba retirada del servicio (fl.12). Mediante derechos de petición de 4, 11 y 22 de septiembre de 2003 la actora solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata la Ley 443 de 1998, ya que desde 1994 hizo la solicitud de inscripción en la Carrera Administrativa sin obtener respuesta (fls. 294 a 306). A folio 11 del expediente obra certificación de 27 de mayo de 2004, suscrita por el Asesor de la Secretaría de Talento Humano encargado del archivo de la Comisión del Servicio Civil del Departamento de Bolívar, donde hizo constar que la actora “no se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa” Obran a folios 15 a 43 del expediente las evaluaciones del desempeño laboral realizadas a la demandante, esto es, para los años de 1983, 1984, 1986, 1987, 1988, 1991, 1992, 1997 y 1998 de las cuales se puede extractar de las últimas calificaciones las siguientes: Año Calificación o puntaje total 1997 1.190 1998 1.170 Por Resolución No. 053 de 16 de diciembre de 2003 (folios 183 a 207), el Agente

Liquidador de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA EN

LIQUIDACIÓN, resolvió las solicitudes de acreencias laborales presentadas por los empleados de dicha entidad, aceptando algunas y rechazando otras. En cuanto a la señora BONTY NUÑEZ MACHADO, en el Anexo No. 1, correspondiente a la Resolución 053 de 16 de diciembre de 2003 (folio 208), se observa que, la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN, le reconoció las sumas que a continuación se indican:

RECLAMANTCUANTIA DEUDA CESANTI NETO A DEUDA NETO TOTAL

E SOLICITASALARIO AS PAGAR PRESCRITSALARIOS PAGAR Bonty Núñez 27.797.46 17.888.00 45.685.460 27.797.461 45.685.46

Machado 1 0 1 1 Contra la mencionada Resolución varios de los trabajadores de la ESE, entre ellos la señora BONTY NUÑEZ MACHADO presentaron recurso de reposición (folios 294 - 295), el cual fue resuelto mediante Resolución No. 036 de 30 de marzo de 2004 (folios 215 - 232), en la que se explican los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación definitiva de prestaciones sociales, y la forma en que aplicaron los mismos. En dicha resolución, se le reconoció a la señora BONTY NUÑEZ MACHADO, la suma de $6.412.039, por concepto de reliquidación de prestaciones (folio 233). En el cuadro descriptivo de los conceptos reconocidos en la mencionada resolución (folio 335), se encuentra: SUELDO JULIO 1999 0

SUELDO AGOSTO 1999 0

SUELDO SEPTIEMBRE 1999 0

SUELDO OCTUBRE 1999 0

SUELDO NOVIEMBRE 1999 0

RETROACTIVO AÑO 2003 480.893

AUXILIOS EDUCATIVOS 2002-SOPORTADOS O

AUXILIOS EDUCATIVOS 2003-SOPORTADOS O

DIFERENCIA PRIMA DE ALIMENTACIÓN 2003 61.040

AUXILIO FUNERARIO Y/0 M.M. O

DEVOLUCION DE EMBARGO O

BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD 1.529.788

DOTACIÓN DE UNIFORMES 1997 A 2003 2.200.000

DIFERENCIA LIQUIDACION DEFINITIVA 2.140.318

INDEMNIZACIÓN POR CARRERA ADM. O

ANTERIOR

VALOR RECONOCIDO RES. 036/30-03-04 6.412.039

VALOR RECONOCIDO RES.053 45.685.461

TOTAL DEFINITIVO 52.097.500

A folios 338 y 339 del expediente, aparece la liquidación definitiva de prestaciones sociales de la señora BONTY NUÑEZ MACHADO, desde el 15 de octubre de 1980 hasta el 27 de agosto de 2003. Los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación fueron: Salario básico: $ 770.531 Auxilio de Transporte $ 37.500 Prima de alimentación $ 34.550 Bonificación por servicios $ 269.685 Prima de servicios $ 799.072 Prima de vacaciones $ 865.661 Prima de navidad $1.467.296 Antecedente procesal de los actos acusados.- La parte actora mediante memorial que obra a folio 49 del expediente aclaró la

demanda en el sentido de que los actos demandados son las Resoluciones Nos. 053 y 057 de 16 y 30 de diciembre de 2003, respectivamente. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto de 8 de septiembre de 2005, admitió la corrección de la demanda (fl.114). ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta que el recurso de apelación presentado por la demandante es el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, la Sala, debe determinar si con la supresión del cargo que venía desempeñando en la Entidad demandada se le desconocieron sus derechos de Carrera, al no reconocerle la indemnización de conformidad con la Ley 443 de 1998 - artículo 39. Naturaleza Jurídica de la E.S.E Hospital Universitario de Cartagena - en Liquidación.- El Hospital Universitario de Cartagena se creó mediante Ordenanza No.082 de la Asamblea Departamental de Bolívar del 26 de noviembre de 1969, para luego transformarse en Empresa Social del Estado el 5 de julio de 1995; entidad de categoría especial, pública, descentralizada y del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. El ente Hospitalario estuvo sometido al régimen jurídico previsto en el capítulo III, arts. 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios y mediante Resolución 1021 del 25 de julio de 2003 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud se ordenó dar por terminado el proceso de intervención administrativa y disponer su liquidación obligatoria (fl.236). Naturaleza Jurídica del Cargo de Auxiliar de Servicios AsistencialesEnfermería (fl.2). Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, los empleos de las Entidades Nacionales o Territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de Carrera Administrativa o de libre nombramiento y remoción, y conforme el parágrafo de la norma precitada, son trabajadores oficiales: “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.” El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud sería de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales y se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado1; las cuales vincularían su personal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o a través de una relación 1 Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10ª de 1990.2 Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la actora ostentaba la condición de empleada pública al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, así como el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. De la supresión del cargo y los Derechos de Carrera Administrativa.- El Agente Liquidador del Hospital Universitario de Cartagena E.S.E., mediante Resolución No. 002 de 22 de agosto de 2003 suprimió 551 cargos de la Planta de

Personal de la entidad, entre los cuales se encontraba el desempeñado por la actora. La supresión de un cargo de la Planta de Personal de una entidad puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una entidad pública; la reestructuración; por modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos, o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público. La Corte Constitucional en sentencia T-374 de 2000, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, sobre el particular expresó: “Igualmente, no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, "no significa que el empleado sea inamovible. (…) - La supresión del cargo de los actores y la consecuente indemnización que debe proceder en el evento de operar la 2 Del cual hace parte el artículo 26 antes citado. desvinculación, obedece a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 443 de 1998. - La facultad de suprimir cargos públicos, inclusive los que corresponden a funcionarios de carrera administrativa, está debidamente autorizada por la normatividad jurídica y no existe disposición legal que haga necesariamente obligatoria la reincorporación de todos los funcionarios que dentro de un

proceso de reestructuración administrativa sean desvinculados de sus cargos. …” (Se subraya). De tal manera que ni la Carrera Administrativa, ni ningún otro régimen de administración de personal que brinde garantías a quienes se hallen inscritos o escalafonados, constituyen impedimento para que el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, lleven a cabo, dentro de los parámetros Constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia3. De la Indemnización del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.- Frente a la supresión de cargos la actividad de la Administración debe ser completa y rigurosa, en la que la decisión sobre adelgazamiento de la nómina de una entidad4, ha de consultar simultáneamente la racionalidad de los cambios, sus efectos positivos, instituciones y los derechos del personal que quedará cesante. Razón por la cual se reconoce el derecho a los empleados, a ser incorporados en la nueva planta, o a optar por una indemnización, conforme a lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año. 3 Sentencia de 20 de agosto de 2009 Sección Segunda Subsección “B” exp. No. 0051-08 Actor: Luz Elena Alvarez Beyona, M.P. Dra Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4 Así por ejemplo, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, la reforma de las plantas de personal debe basarse en estudios técnicos y estar aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. La Ley 443 de junio de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera

administrativa y se dictan otras disposiciones” en su artículo 39, vigente para la época de la supresión, disponía5: “Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad, organismo o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.” …” (Se subraya). En el presente caso, aparece probado que la actora laboraba como Auxiliar de Enfermería de la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación (fl.13) y el Agente Liquidador de la entidad expidió la Resolución No. 002 de 22 de agosto de 2003 que dispuso la supresión de 551 cargos de la Planta de Personal de la accionada, entre los cuales se encontraba el desempeñado por la demandante. (fls.181 y 182). Así mismo el Secretario de Talento Humano de la entidad demandada encargado del archivo de la Comisión del Servicio Civil del Departamento de Bolívar, mediante certificación de 27 de mayo de 2004, hizo constar que la actora “no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa” (Se subraya fl. 11). En reciente pronunciamiento6 y así como reiteradamente ha sostenido esta Sala7,

con relación precisamente al reconocimiento de indemnización por supresión del 5 Derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004 6 Sección Segunda Subsección “B” sentencia 10 de febrero de 2011 Exp. No. 1660-10 Actor Beatriz Cecilia Alvarez Arias, M.P. Dra Bertha Lucía Ramírez de Páez. 7 Sentencias de 20 de agosto de 2009 y 23 de octubre de 2010 Expedientes Nos. 0051-08 y 0058-10, Actores: Luz Helena Alvarez Bedoya, María Eugenia Restrepo UribeM.P. Doctores Bertha Lucía Ramírez de Paéz y Víctor Hernando Alvarado Ardila, respectivamente. cargo, los empleados deben estar inscritos en Carrera Administrativa. Se dijo: “… En los casos en que es necesaria la reestructuración, ella debe cumplirse reduciendo al máximo el daño que puedan recibir los empleados inscritos en carrera, es decir maximizando la eficacia de los cambios institucionales y minimizando el perjuicio individual que pueda causarse a los funcionarios inscritos en la Carrera Administrativa. Para ese fin, se reconoce el derecho de estos empleados, a ser incorporados en los cargos subsistentes en la nueva planta, bajo determinadas condiciones, o a optar por una indemnización, conforme a lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año. …” (Se subraya). Razón de más que evidencia que la actora no tiene derecho a ser ser indemnizada de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, porque para que se le otorgara este derecho era requisito sine-quanon que estuviera inscrita en Carrera

Administrativa. De la incorporación automática a la Carrera Administrativa .- El Decreto 1750 de 2003 por el cual se escindió el Instituto de los Seguros Sociales y se crearon Empresas Sociales del Estado, estableció en el capítulo II artículos 17 y 19 estableció la incorporación automática a la Carrera Administrativa sin solución de continuidad y la permanencia de los servidores del Instituto de Seguros Sociales como empleados públicos a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, con el siguiente tenor literal: “… ARTÍCULO 17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. … ARTÍCULO 19. PERMANENCIA. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado

creadas en el presente decreto tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo. Mientras permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo. ...” La Corte Constitucional en sentencia C-349 de 2004, M.P., Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Actor: Saúl Peña Sánchez y Otros, con relación a la indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, dijo lo siguiente: “…Finalmente el artículo 19 señala las causales por la cuales podría ser desvinculado el servidor público incorporado automáticamente a la nueva planta de personal mientras permanezca en estado de provisionalidad y al respecto indica que tales causales serán las señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo. …Ahora bien, aunque el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 no se refiere a la supresión del cargo como causal de desvinculación del cargo (sic) un funcionario público de carrera administrativa, resulta claro que si en virtud de un proceso de reestructuración llevado a cabo en las nuevas entidades creadas esto llegara a suceder, conforme a las normas generales el servidor publico que, en virtud de lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003, estuviere ocupando el cargo en provisionalidad tendría derecho a ser indemnizado.

Así las cosas, la Corte observa que en el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 el legislador definió un régimen especial de permanencia laboral para los servidores públicos incorporados automáticamente a la nueva planta de personal de las empresas creadas en ese mimo Decreto, régimen especial de permanencia que se debe a la transición de la situación de trabajadores oficiales a empleados públicos, y que pretende dar efectividad a la garantía de estabilidad en el empleo a que alude el artículo 53 superior. …” La modalidad de provisionalidad especial, tiene por fin garantizar un nivel de estabilidad a los referidos servidores en los cargos a los que fueron incorporados en el marco de dicho proceso de escisión del I.S.S., pero los mismos no pueden acceder a la Carrera Administrativa mientras no superen un Concurso de Méritos. Sin embargo, aunque no estuvieran vinculados a la Carrera Administrativa se les atribuyó el derecho a percibir una indemnización en caso de retiro, especialmente reglamentada por los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003. El artículo 2º ibídem estableció la creación de Empresas Sociales del Estado que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son:

1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe.

2. Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla.

3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño.

4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta.

6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, y

7. Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino.

En el presente caso, la actora, según certificación expedida por la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación, prestó sus servicios en esa entidad desde el 15 de octubre de 1980 hasta el 27 de agosto de 2003 desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería (fl.13). De lo anterior se evidencia que, la entidad demandada no se encuentra enlistada dentro de las E.S.E creadas por el Decreto 1750 de 2003, aunado a ello la actora laboró por más de 23 años en el Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación. Motivos por los cuales no le es aplicable la incorporación automática a la Carrera Administrativa y por ende el derecho a ser indemnizada por supresión del cargo. Por las anteriores razones se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nom