CE-13001-23-31-000-2004-01358-01(2281-10)-2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA POLICIA NACIONAL - Muerte simplemente en actividad. Derechos de los beneficiarios El artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, que modifica el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, establece que en el informe administrativo por muerte debe calificarse la causa de la muerte atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho. El artículo 121 de la norma en cita, fija las prestaciones a las que tendrán derecho los beneficiarios del causante cuando la muerte sea calificada “simplemente en actividad” así: El pago de una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes. 2. El pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. 3. El pago de una pensión mensual cuando el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 - ARTICULO 121 / DECRETO 1213 DE 1990 - ARTICULO124

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Regulación legal / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Miembros de la fuerza pública y policía nacional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Reconocimiento de la pensión de sobreviviente con base en la Ley 100 de 1993 y no con el régimen especial de la policía nacional / PRESCRIPCION TRIENAL - Aplicación La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos:

“ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. Atendiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia de 31 de agosto de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en tratándose de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía Nacional. En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el

Estado Social de Derecho. Así, resulta procedente ordenar el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a favor de la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del causante, y de sus hijos menores de 18 años, en el monto establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993. La prescripción de las mesadas pensionales se regirá conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres años contados a partir de la petición, en razón a que la Ley 100 de 1993 no establece en forma expresa dicho término.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Corte Constitucional, Rad. C-461 de 1995,

MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2004-01358-01(2281-10)

Actor: ALBA LUZ ALFARO VEGA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia de 15 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de

Bolívar, que negó las súplicas de la demanda incoada por Alba Luz Alfaro Vega y sus hijos, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 7145 de 9 de junio de 2004 proferido por el Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, por medio del cual negó la pensión de sobrevivientes y por consiguiente la sustitución pensional del Ex Agente Pablo Alcazar Palacio a favor de la actora y de sus hijos menores Karen Margarita, Kristian José, Katia Milena y Karina del Carmen Alcazar Alfaro. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sustitución pensional por la muerte de Pablo Alcazar Palacio a favor de la actora y de sus hijos menores, en el porcentaje que ordene la Ley, a partir del año 1999 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990; pagarle la corrección monetaria sobre las sumas que resulten adeudadas y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 175, 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: En junio de 1993, el ex Agente de la Policía Nacional Pablo Alcanzar Palacio prestaba su servicio en el Municipio de Santa Rosa del Norte. En actos del servicio se desplazó al corregimiento de Cañaveral, Municipio de Turbaco, (Bolívar), para realizar una captura; encontrándose en el lugar se presentaron

disparos que le ocasionaron la muerte y acabaron con más de 10 años de servicio en la Institución. Luego de la muerte del causante la entidad demandada reconoció en favor de la actora y de sus hijos menores la suma de $10.296.020.70 por concepto de indemnización por muerte y auxilio de cesantía. El 13 de abril de 2004, la actora presentó derecho de petición ante la Dirección de la Policía Nacional con el fin de obtener el reconocimiento de la sustitución pensional anexando para el efecto jurisprudencia proferida en casos similares. Mediante Oficio No. 7145 de 9 de junio de 2004, el Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes argumentando que los miembros de la Policía Nacional tienen un régimen prestacional y pensional especial que emana de la Constitución Política. No es aplicable la Ley 100 de 1993 porque en su artículo 279 excluye de su marco de aplicación a los policiales. En relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado, sostuvo que la misma sólo se aplica a casos particulares y no en forma global. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 48, 53 y 58; Ley 100 de 1993, artículos 46 a 48 y 288, y Decreto 1213 de 1990, artículo 113. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones (fl. 41). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los miembros de la Policía Nacional están excluidos del Sistema Integral de

Seguridad Social en razón a que están regidos por un régimen especial propio que establece expresamente las circunstancias que permiten acceder a una pensión en la eventualidad de la muerte de uno de sus miembros activos determinando las condiciones de reconocimiento, pago, el cumplimiento de un tiempo mínimo de servicio en la institución y el monto de la asignación pensional. La muerte del Agente Alcázar Palacio fue calificada como muerte en simple actividad por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, norma vigente para la fecha del fallecimiento, los beneficiarios del causante sólo tendrán derecho al pago de la pensión de sobrevivientes cuando se acredite un tiempo mínimo de 15 años de servicio, evento en el cual la pensión será reconocida en un monto equivalente al 50% de los haberes computables para prestaciones sociales según lo establecido en el artículo 100 ibídem Los derechos de los beneficiarios de la pensión por muerte están condicionados a que el titular cumpla con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la prestación y no pueden pretender acceder a un sistema de seguridad social diferente del que ostentaba el policial afiliado. En relación con la violación del principio de igualdad citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró exigibles algunos artículos del Decreto 1213 de 1990, en razón a que el régimen prestacional especial fijado por la ley a favor de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, se sustenta directamente en la Constitución Política, artículos 217 y 218.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda (fls. 111 a 121). Luego de citar el marco normativo que regía al momento del fallecimiento del señor Pablo Alcazar Palacio, 22 de mayo 1993, esto es los artículos 121, 122 y 132 del Decreto 1213 de 1990, concluyó que el reconocimiento de la pensión a favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales que mueran en actos del servicio por causas inherentes al mismo, está condicionado al cumplimiento de los requisitos previstos en la norma y a los años de servicio laborados. De las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer que el señor Pablo Alcazar Palacio se desempeñaba como Agente de la Policía Nacional y falleció el 22 mayo 1993 por muerte calificada como en el servicio por causa y razón del mismo, tal como consta en el informe número 0046 de 15 junio 1993. El causante prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 3 septiembre 1984, para un total de 8 años, 10 meses y 4 días. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 1213 de 1990, los beneficiarios de un Agente de la Policía muerto en actos del servicio por causas inherentes al mismo, adquieren el derecho al reconocimiento de la pensión siempre y cuando el uniformado hubiere cumplido 12 años o más de servicio, requisito que no se cumple en el presente caso y por tanto no es procedente el reconocimiento pensional en los términos de la norma mencionada. Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad para que se proceda al

reconocimiento de una pensión de sobrevivientes aplicando lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, manifestó que tal pretensión es improcedente porque para la fecha de la muerte del Agente no se encontraba vigente dicha normatividad pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151 ibidem, el Sistema General de Pensiones entró en vigencia el 1 abril 1994. Luego de citar apartes de una sentencia de la Corte Constitucional que trató la aplicación del principio favorabilidad concluyó que su procedencia supone la regulación de una misma situación en dos normas que deben estar vigentes al momento en que se adquiere el derecho. Al momento de la muerte del Agente Pablo Alcázar Palacio, 22 de mayo de 1993, la actora ostentaba una mera expectativa de reconocimiento pensional que para esa época sólo estaba regulado en el Decreto 1213 de 1990 y por tanto no resulta procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993. Aclaró que si bien en algunos casos de miembros de la Fuerza Pública se ha reconocido la pensión de sobrevivientes aplicando lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 por ser más favorable, también lo es que en dichas situaciones el hecho que da origen a la prestación ocurre en vigencia de esta última norma. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 122). Afirmó que el A quo no tuvo en cuenta que en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión fueron presentados con carencia de personería por parte de la entidad demandada y en tal sentido se violó el debido

proceso. Para la fecha en que se profirió la sentencia ya se encontraba vigente el artículo 115 de la Ley 1395 de 20101 que permite la aplicación más beneficiosa de la Ley 100 de 1993 para el caso de las pensiones a los beneficiarios de la Fuerza Pública. Citó una sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de marzo de 2003, M.P. Ana Margarita Olaya, en la que se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a un Agente muerto antes de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, por lo que no entiende el hecho de que el A quo afirme que en este caso no procede la aplicación del Sistema General de Pensiones para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por haber ocurrido la muerte del uniformado antes de la entrada en vigencia de dicho sistema. En este caso deben respetarse los derechos de los niños que participan en la acción como hijos menores del ex Agente Pablo Alcazar, que dependen únicamente de su madre, por lo que requieren protección a través del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico 1 Aplicación de precedentes jurisprudenciales Consiste en determinar si la señora Alba Luz Alfaro Vega y y sus hijos menores tienen derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo y padre Agente de la Policía Nacional Pablo Alcazar Palacio, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio favorabilidad. Acto acusado

Oficio No. 7145 de 9 de junio de 2004, proferido por el Grupo de Prestaciones Sociales, Secretaría General de la Policía Nacional, por medio del cual negó la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del Agente fallecido Pablo Alcazar Palacio (fl.10). Argumentó que el uniformado falleció el 22 mayo 1993 por muerte ocurrida en simple actividad, acumulando un tiempo total de servicio de 8 años, 10 meses y 4 días. El artículo 121 el Decreto 1213 de 1990, vigente para la época del fallecimiento del uniformado, determina que los beneficiarios tendrán derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el policial haya reunido un tiempo de servicio mínimo de 15 años, caso en el cual el monto de la prestación será el equivalente al 50% de los haberes computables para prestaciones sociales. Negó la aplicación de la Ley 100 de 1993 porque el artículo 279 de dicha normatividad excluye de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en razón a que tienen un régimen prestacional especial dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, entre otros. De lo probado en el proceso Con la copia del extracto de la hoja de vida del Agente Pablo Alcazar Palacio quedó acreditado que prestó sus servicios a la Policía Nacional del 3 septiembre 1984 al 22 mayo 1993, fecha a partir de la cual fue retirado por muerte ocurrida en servicio (fl.53). Mediante Informe Administrativo por muerte No. 0046 de 15 de junio de 1993, el Departamento de Policía de Bolívar calificó la muerte del Agente Pablo Alcanzar

Palacio como ocurrida en servicio por causa y razón del mismo, indicando que el deceso se produjo con su arma de dotación al ser despojado de la misma cuando efectuaba una requisa en el corregimiento de Cañaveral (fl.58). Según Registro Civil de Defunción, el señor Pablo Alcanzar Palacio murió el 22 de mayo de 1993 por lesión ocasionada con proyectil de arma de fuego que le produjo un “Shock Hipovolemico” (fl.11). A folio 13 obra copia del Registro Civil de Matrimonio celebrado entre Pablo Alcanzar Palacio y Alba Luz Alfaro Vega, el 7 de abril de 1979, en la Parroquia de San Juan Bautista de Villanueva, Bolívar. Los Registros Civiles de Nacimiento de Karen Margarita y Kristhian José Alcázar Alfaro, hacen constar que son hijos de Alba Luz Alfaro Viga y Pablo Alcanzar Palacio, y nacieron el 8 de enero de 1986 y el 18 de mayo de 1992, respectivamente (fls. 12 y 74). Mediante Resolución No. 07358 de 21 de julio de 1994, la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional reconoció a favor de la actora y de sus hijos la indemnización por muerte y cesantías del Agente Pablo Alcanzar Palacio, por valor de $10.296.020 (fl.14). Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que lo pretendido por la actora es el reconocimiento de una pensión por la muerte de su esposo el Agente de la Policía Pablo Alcazar Palacio, calificada como “muerte en simple actividad”, procede la Sala a su estudio en el

siguiente orden: Régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional El artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, que modifica el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, establece que en el informe administrativo por muerte debe calificarse la causa de la muerte atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, su tenor literal es el siguiente: “INFORME ADMINISTRATIVO. En los casos de muerte previstos en los artículos 121, 122 y 123 de este Decreto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se sucedieron los hechos serán calificadas por: los Directores de dependencias de la Dirección General de la Policía o de las Escuelas de Formación, Comandantes de Departamento y Jefes de Organismos Especiales, de acuerdo con el procedimiento que establezca la Dirección General, la cual queda facultada para modificar la calificación de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, cuando éstas sean contrarias a las pruebas allegadas.” El artículo 121 de la norma en cita, fija las prestaciones a las que tendrán derecho los beneficiarios del causante cuando la muerte sea calificada “simplemente en actividad” así:

1. El pago de una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes.

2. El pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante.

3. El pago de una pensión mensual cuando el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio.

Como en el sub lite, el Agente Alcazar Palacio murió cuando llevaba 8 años, 10

meses y 4 días de servicio, a sus beneficiarios les fue negada la pensión de que trata la norma en cita. En razón a lo anterior, la demandante solicita que en aplicación del principio favoravilidad, se tenga en cuenta el régimen común contenido en la Ley 100 de 1993, porque este sólo exige que el causante haya cotizado 26 semanas. Régimen general La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos2: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre 2 Texto vigente luego de la declaratoria de inexequivilidad de algunos apartes de la norma, sentencias C428-09 y C-556-09 que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. Respecto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el literal e) del artículo 47

de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), establece: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido 3 ; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez4.”. Principio de Favorabilidad y Retrospectividad de la Ley En el presente caso se trata de establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la forma como lo dispone la Ley 100 de 1993, en razón a que el régimen especial aplicable al causante como miembro de la Policía Nacional fijó el reconocimiento de una pensión a sus beneficiarios sólo en los casos en que el uniformado muerto simplemente en actividad, hubiera completado 15 o más años de servicio, pese a que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, con el

siguiente tenor: 3 Aparte subrayado y declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-081-99 del 17 de febrero de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-389-96 del 22 de agosto de 1996. 4 Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. …”. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada de un aparte de la norma en cita “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…)”, en razón a lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias5." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los

principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones.”. Atendiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia de 31 de agosto de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en tratándose de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía Nacional, en el siguiente sentido: “4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e)6 y 2177 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual 5 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 6 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;”

7 El artículo 17 de la CP, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan8. (…) 4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “...en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...” (subraya la Sala). De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta

fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.”. Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En relación con la retrospectividad de la ley, la Corte Constitucional ha considerado que la misma resulta viable precisamente en aplicación del principio de favorabilidad9 “porque en materia laboral la retrospectividad solo cabe para normas favorables al trabajador y no para normas restrictivas. La Corte ha dicho en la T-01/99 (M.P. José Gregorio Hernández), que el alcance del principio de favorabilidad, en la Constitución se entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...". Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de febrero de 2002, Exp. No. 2939-01, M.P. Dr, Jesús María Lemos Bustamante, 8 Ver Sentencia C-432 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada recientemente en la Sentencia T-372 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño). 9 Sentencia T-439-00 de 14 de abril de 2000, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. En igual

sentido sentencias T-292-95 y T-827-99. manifestó lo siguiente10: “en aplicación de la retrospectividad de la ley es posible resolver situaciones anteriores con disposiciones que en materia laboral favorecen al empleado, al ex funcionario o a su familia y, en consecuencia, de acuerdo con las disposiciones generales previstas en las Leyes 44 de 1977, 171 de 1961, 33 de 1973, 12 de 1975 y el Decreto 434 de 1971, la sustitución pensional se convirtió en vitalicia, respecto de quienes tengan el derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional. En efecto, en sentencia No. 13519, Actora María Acevedo de Pinzón, Magistrado Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno (26 de septiembre de 1996) la Sala reiteró lo dicho en el expediente No. 8204, actor María de Jesús Murillo Guzmán, así: “En cuanto hace relación al efecto retrospectivo de las leyes 171 de 1961 y 33 de 1973, en materia de sustitución pensional, y que la Caja Nacional de Previsión Social expuso como argumento para negar el derecho, conviene expresar que esta Corporación, se reitera, ha dicho que si bien estas leyes no tienen carácter retroactivo, si tienen efectos retrospectivos, con lo cual se permite en esta forma, que situaciones anteriores puedan resolverse con estas disposiciones laborales que favorecen al empleado o ex funcionario o a sus familias o beneficiarios. (…)”. En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente

establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho. Caso concreto En el sub lite resulta evidente que el régimen general que regula la pensión de sobrevivientes es mucho más favorable que el especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional porque el primero sólo exige un mínimo de 26 semanas de cotización mientras que el segundo, condiciona el pago de la prestación a la “calificación” de la muerte y al tiempo de servicio laborado por el uniformado. 10 En igual sentido se refieren las sentencias de 11 de abril de 2002, Exp. No. 3106 y de 13 de febrero de 2003, Exp. No. 1251-02, M.P. Dr. Alverto Arango Mantilla Por lo anterior, se empleará el principio de favorabilidad que permite la aplicación retrospectiva de la Ley, para proceder al reconocim