CE-13001-23-31-000-2004-02219-01(0518-10)-2010

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado por no cumplir con las características propias. Principio de la realidad sobre las formalidades / CONTRATO REALIDAD - Elementos El material probatorio antes reseñado permite a la Sala afirmar que en el presente asunto se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues la demandante cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado, no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde el 11 de agosto de 1995 hasta el año 2004, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas; permanentemente debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Dicho lo anterior en otros términos: Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), la situación de la actora amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 13001-23-31-000-2004-02219-01(0518-10)

Actor: LUISA DEL PORTILLO RODRIGUEZ

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE - CARDIQUE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso promovido por LUISA DEL PORTILLO RODRÍGUEZ contra la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - CARDIQUE.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora LUISA DEL PORTILLO RODRÍGUEZ solicitó al Tribunal declarar la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró frente a la petición elevada el 23 de junio de 2004 ante la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - CARDIQUE, mediante la cual pretendía el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de la anterior declaración solicita se condene a la demandada, al reconocimiento y pago las prestaciones sociales por el período comprendido entre el 11 de agosto de 1995 y el 5 de enero de 2004, como son, las cesantías definitivas, primas de servicios, de vacaciones, vacaciones, intereses a las cesantías, aportes a la seguridad social e indemnización moratoria. Solicita que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y

177 del C.C.A y se condene a la entidad al pago de las costas. HECHOS Señala la demandante que fue vinculada a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - CARDIQUE, para desempeñar las funciones de realización de proyectos de implementación de educación ambiental y promulgación de actividades afines de la Entidad en el área de gestión ambiental y aprovechamiento de los recursos naturales por el período comprendido entre el 11 de agosto de 1995 y el 5 de enero de 2004, mediante diferentes y sucesivos contratos de prestación de servicios. Una vez terminada la vigencia del último contrato celebrado con la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - CARDIQUE, ésta les exigió a todos los contratistas la constitución de una “precooperativa”, para poder seguir laborando al servicio de la entidad por intermedio ésta última. Lo anterior se concretó en la constitución de la Precooperativa de Asesorías en Sistemas, Contabilidad y Medio Ambiente PRECOOPASCONAC, empresa con la cual suscribió tres contratos más para desarrollar el mismo objeto de los celebrados con la demandada. Durante el tiempo que prestó el servicio cumplió con el horario establecido el cual era de 8:00 A.M. a 12:00 M y de 2:00 P.M. a 6:00 P.M., siendo objeto de llamados de atención si no lo acataba. En la prestación del servicio le fueron reconocidos viáticos y gastos de transporte cuando tenía que desarrollar labores fuera de la jurisdicción del distrito de Cartagena, los cuales se tasaban con base en la escala que existía para los empelados de la entidad.

Estuvo subordinada a las órdenes de su superior, el servicio lo prestó en forma personal, con total disponibilidad y precisa que recibió un salario mensual como remuneración. Si bien los contratos se interrumpían entre uno y otro, lapso que no superaba los ocho días, se encontraba igualmente obligada a asistir al lugar de trabajo para cumplir con sus funciones. Por lo anterior, solicitó a la Entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales, mediante escrito radicado el 23 de julio de 2004, petición que le fue negada mediante el acto ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo. Normas violadas.

Invocó las siguientes: - Constitución Política artículos 53, 83 y 90. - Código Contencioso Administrativo artículos 135, 136, 137, 149, 150 y 168. - Ley 244 de 1995.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la providencia impugnada negó las pretensiones de la demanda. Consideró que en el presente asunto el material probatorio es insuficiente para acreditar el elemento de la subordinación. Si bien los testimonios que se practicaron dentro del trámite de la presente acción pretenden demostrar la supuesta subordinación por el hecho de que la demandante recibía órdenes que emitía el director de la entidad, lo cierto es que las mismas son simplemente una manera de lograr que se cumpla con los fines de la contratación y con el objeto para el cual fue contratada, son más directrices que se dan para su desarrollo. LA APELACIÓN La demandante señala que contrario a lo afirmado por el A-quo, el material probatorio allegado al expediente y el recepcionado durante el trámite de la acción

permiten demostrar que en el presente asunto se configuraron los elementos de la relación laboral, razón por la cual considera que la sentencia debe ser revocada y en su lugar se debe acceder a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a establecer si le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada. Sostiene la señora LUISA DEL PORTILLO RODRÍGUEZ que estuvo prestando sus servicios para la entidad demandada desarrollando las funciones de realización de proyectos de implementación de educación ambiental y promulgación de actividades afines de la Entidad en el área de gestión ambiental y aprovechamiento de los recursos naturales por el período comprendido entre el 11 de agosto de 1995 y el 5 de enero de 2004, mediante diferentes y sucesivos contratos de prestación de servicios, sin embargo, considera que se configuró una relación laboral. La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestación de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la administración, con el propósito de disfrazar una verdadera relación laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (en este sentido, viene atendiendo los derroteros trazados en las sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997 proferidas por la Corte Constitucional). Así, el contrato de prestación de servicios, el cual no genera retribución distinta

que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica. La relación laboral por su parte, la identifican, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración. En uno de sus apartes, la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, expresó: En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de

un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. En el presente asunto se encuentra acreditado que: Según el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. La misión de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique “CARDIQUE”, según aparece en su página WEB, es ser la máxima autoridad ambiental encargada de administrar el medio ambiente y los recursos naturales, propender por el desarrollo sostenible de las comunidades y distintos sectores

productivos en sus tres (3) ecorregiones: Canal del Dique, Montes de María y Zona Costera - Ciénaga de La Virgen, mediante la ejecución de planes, programas y proyectos ambientales, utilizando su capacidad técnica innovadora, humana e investigativa. La demandante prestó sus servicios en la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - CARDIQUE, mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios desempeñando las labores de Jefe de Prensa y Protocolo, según aparece a folios 7 a 36 del expediente y cuyo objeto era organizar actividades, eventos, talleres, seminarios y reuniones de trabajo institucionales y de prensa que desarrolle la Entidad y la elaboración de los comunicados de prensa que emita. La subordinación está demostrada con la siguiente prueba documental: A folio 41 del expediente obra un memorando suscrito por el Subdirector Administrativo y Financiero y por la Secretaria General de CARDIQUE, el 25 de mayo de 2000, por el cual le indican al Subdirector de Gestión Ambiental y a la Subdirectora de Planeación complementar el control de entrada y salida del personal de la entidad, en especial, para los contratistas expresan que queda a discrecionalidad de ustedes adoptar las medidas que consideren prudentes para garantizar el cumplimiento del horario de labores y en caso de incumplimiento implementar los correctivos que correspondan. De igual forma, el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique mediante memorando interno de 4 de septiembre de 2000, dirigido a todo el personal de la entidad, manifiesta que el horario no ha sido

modificado por lo que les requiere le den cumplimiento al mismo, en caso contrario les indica que se verá obligado a tomas las medidas pertinentes por el incumplimiento del mismo (Fl. 42). Igualmente aparece a folios 105 y 106 del expediente la declaración rendida por JHONNY DUYONER BALLESTEROS, en la que expresa: Si la conozco, la conozco hace mucho tiempo porque ella es un personaje público como periodista y la conocí personalmente cuando estuve laborando como Secretario General y como Jefe de Control Interno de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - Cardique -, durante el periodo comprendido desde el 31 de agosto de 2001 hasta el 30 de abril del 2003, porque en ese periodo ella también laboraba en esa entidad en el Despacho de la Dirección de la misma, desempeñándose como Jefe de Prensa y Protocolo. (…) Desconozco el tipo de vinculación que tenía con Cardique, por ser esta una entidad pública, presumo que su vinculación debió ser mediante un acto administrativo o un contrato de prestación de servicios. Se que ella entraba a trabajar todos los días a las 7 y 30 de la mañana, laboraba de manera continua todo el día hasta las 5 de la tarde y algunas veces yo salía del trabajo y ella continuaba en el despacho del Director hasta la hora en que el Director salía. Lo anterior, permite demostrar que la demandante en el ejercicio de sus funciones, ejecutaba labores de carácter permanente y de representación de la Entidad, basta con observar el objeto de los contratos en los que precisa que debía organizar actividades, eventos, talleres, seminarios y todas las reuniones de trabajo institucionales y de prensa de CARDIQUE

Llama la atención de la Sala, que la Entidad en varios de los contratos suscritos con la demandante (fls. 31 - 33) expresa “… considerando la necesidad de dar cumplimiento a las funciones que le han sido atribuido (sic) por disposición legal y consecuencialmente evitar la paralización o afectación grave de su actividad, está interesada en contratar sus servicios…” (Fl. 32). De lo anterior, se puede afirmar que no se trataba de funciones meramente temporales, además, basta con observar que estuvo vinculada por más de 7 años. Se trataba de labores de funcionamiento permanentes de la entidad. El material probatorio antes reseñado permite a la Sala afirmar que en el presente asunto se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues la demandante cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado, no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde el 11 de agosto de 1995 hasta el año 2004, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas; permanentemente debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Dicho lo anterior en otros términos: Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre

los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), la situación de la señora DEL PORTILLO RODRÍGUEZ amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política. En consecuencia, se revocará el fallo apelado mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las súplicas de la demanda. En su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, a cancelar a favor de LUISA DEL PORTILLO RODRÍGUEZ, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos allí estipulados, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en la que se precisó: “El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y

la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria. La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente. Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral. Ahora bien, el salario que deberá tener en cuenta la entidad como base para liquidar las prestaciones, será el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquél

es inferior. En relación con la prescripción de derechos se observa: A título de ilustración, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone que las acciones que emanen de los derechos allí consagrados prescribirán en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito a la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción por un lapso igual. En otros términos, para que el fenómeno de la prescripción surta efectos, es indispensable que la exigibilidad de los derechos, objeto de la controversia, sea evidente. En asuntos como el presente, en los cuales se reclaman derechos de carácter laboral, por considerar que la figura del contrato de prestación de servicios no era la vía adecuada, sino que con ella se disfrazó una relación laboral, la exigibilidad de los mismos sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara. Antes no obra con claridad dicho elemento (exigibilidad), motivo por el cual no es viable en la sentencia declarar prescripción de los derechos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó el reconocimiento de las prestaciones laborales reclamadas, En su lugar, se dispone:

1. Declárase operado la ocurrencia del silencio administrativo negativo.

2. Declárase la nulidad del acto ficto negativo en cuanto en cuanto negó el

reconocimiento de las prestaciones laborales reclamadas.

3. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, deberá reconocer y pagar a la señora LUISA DEL PORTILLO RODRÍGUEZ las prestaciones sociales, dejadas de percibir por los periodos contratados, debidamente indexadas. 4.- El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final Indice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.