CE-13001-23-31-000-2005-00104-01(2215-11)-2012

SUPRESION DE CARGO – Acto de carácter general. Individualización de pretensión. Acción de nulidad y restablecimiento La Sala ha venido señalando que en los procesos de reestructuración de entidades públicas que conlleve la supresión de empleos, se expiden actos tanto de contenido general como particular. Son de contenido general, aquellas decisiones que disponen la supresión de todos ó algunos de los empleos de la planta de personal, lo cual se traduce en la supresión ó reducción numérica de los mismos. En este caso, la medida que así lo disponga es objetiva e indeterminada, por ende, en principio es un acto susceptible de la acción de simple nulidad, sin embargo, si el demandante individualiza la pretensión al momento en que se ve afectado su derecho particular, ésta es pasible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL – Competencia Se puede concluir de igual modo, que el acto administrativo por el cual se determina la planta de personal por parte de la Junta Directiva de un establecimiento público, debe ser adoptado por el Gerente o Director de la Empresa, situación que expresamente ocurrió, cuando el Gerente de la E.S.E. demandada expidió la Resolución No. 0091 de 2005 “por medio de la cual se adopta la nomenclatura y clasificación de los empleos de la nueva planta de personal de la Empresa social del estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, conforme lo ordenado en el acuerdo 006 de Diciembre 22 de 2004” . De manera entonces, que tanto el Acuerdo 04 de 10 de septiembre de 2004 como la Resolución No. 0091 de 4 de enero de 2005, fueron expedidos por los organismos

competentes y bajo el procedimiento previsto en el Decreto 1876 de 1994; por consiguiente, el cargo formulado en relación con la falta de competencia del Gerente del Hospital de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, no está llamado a prosperar. Ahora bien, la demandante afirmó que para expedir actos como el cuestionado, es necesario contar con el certificado de disponibilidad presupuestal; no obstante, dicha disponibilidad tiene por objeto sufragar los gastos que causen las indemnizaciones, de manera que no es un elemento de la formación del acto de supresión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., primero (1º) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00104-01(2215-11)

Actor: YOMAIRA ESTHER BERTEL OLIVERO

Demandado: E.S.E. CLINICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO CASTAÑO DE CARTAGENA DE INDIAS AUTORIDADES DEPARTAMENTALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de junio de 2011, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, y en consecuencia, se declaró inhibido para fallar de fondo la demanda formulada por Yomaira Esther Bertel Olivero contra la E.S.E.

Clínica de Maternidad Rafael Calvo Castaño de Cartagena de Indias. LA DEMANDA YOMAIRA ESTHER BERTEL OLIVERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Acuerdo No. 004 de 10 de septiembre de 2004, por medio del cual la Junta Directiva de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo Castaño, modificó la planta de personal, suprimiendo entre otros, el cargo de Auxiliar de Enfermería. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: · Reintegrarla al cargo que venía desempeñando para la fecha de la desvinculación o a otro de igual o mejor jerarquía. · Pagarle los salarios, primas, vacaciones y demás conceptos prestacionales a que tuviere derecho, desde la fecha de su retiro hasta el día en que se haga efectivo el reintegro. · Cancelarle las diferencias salariales y prestacionales que debió percibir desde el año de 1998 “por el derecho a la igualdad y a la nivelación salarial ordenada por el Decreto nacional 980 de 1998, el cual únicamente le fue aplicado en la planta de personal a la señora ANA ALFIRA CARRANZA SERRANO, quien también ocupaba el cargo de Auxiliar de Enfermería”. · Pagarle el auxilio escolar, calzado, vestido, subsidio familiar y retroactivo salarial del año de 1994; además, reconocer los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado.

· Reconocer los derechos de carrera administrativa liquidándole la indemnización laboral. · Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Aseguró, que fue nombrada, posesionada y calificada satisfactoriamente como Auxiliar de Enfermería; no obstante, mediante Acuerdo No. 004 de 2004 la Junta Directiva del ente demandado decidió suprimir entre otros, dicho cargo. De esta determinación fue comunicada el 14 de septiembre del mismo año. Al ser retirada, no se le reconoció la indemnización laboral, subsidio familiar, la nivelación salarial desde 1998, el incremento salarial del año 2004 y el auxilio escolar, entre otros. Además, en el año de 1998 la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo Castaño en aplicación al Decreto No. 980 de 1998, sólo le niveló el salario a la señora Ana Alfira Carranza Serrano, sin tener en cuenta, que ella ocupaba el mismo cargo y realizaba las mismas funciones. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el artículo 29. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 43. Del Código de Procedimiento Civil, los artículos 1, 2, 3, 121, 122, 123, 205 y 305. De la Ley 443 de 1998, el artículo 41. Del Decreto Ley 1572 de 1998, los artículos 137, 148, 149 y 150. Del Decreto 1876 de 1994, el artículo 11 numeral 6. Del Decreto 111 de 1996, el artículo 71.

Del Decreto 139 de 1996, el artículo 4 numeral 16. Del Decreto 568 de 1996, el artículo 19. Del Decreto 1572 de 1998, el artículo 150. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes causales:

1. Violación al debido proceso.

Afirmó, que se infringió este derecho al momento en que fue firmado el acto por parte de la Junta Directiva del ente demandado, pues consideró, que es el Gobernador el indicado para suscribirlo por ser el representante legal del ente territorial y además, por ser el superior jerárquico. De igual modo, por cuanto el acto cuestionado debió ser publicado en la Gaceta del Departamento para que pueda producir efectos jurídicos, “lo cual no podrá ser la del 14 de septiembre de 2004, pues en esa fecha no fue publicado el acuerdo en mención, tal situación se desprende que de la petición de constancia de publicación que se hiciera en petición radicada, aun no han dado respuesta”. ii. Desviación de poder. En su sentir, la Gerente de la E.S.E Clínica de Maternidad Rafael Calvo Castaño no actuó con sujeción al debido proceso para la expedición y ejecución de los actos administrativos, pues además de que no fue suscrito por el Gobernador del Departamento, no se presentó el proyecto de modificación de la planta de personal a la Junta Directiva. iii. Falsa motivación. Citó parte de la normatividad antes relacionada, para concluir, que es falsa la conclusión a la que llegó el estudio técnico cuando indicó que era “necesario vincular recurso humano para la prestación del servicio desempeñado por el actor,

mediante contrato de prestación de servicios”; ya que para cumplir con la prestación de un servicio fundamental, es necesario recibir órdenes precisas de funcionarios con un rango superior. Además, dicho estudio no fue realizado bajo los parámetros establecidos en el artículo 150 de la Ley (sic, debió decir Decreto) 1572 de 1998. Otro de los argumentos que expuso, fue que contaba con la experiencia suficiente para el desempeño del cargo, por tal motivo es un error, prescindir de sus servicios para contratar a personas con autonomía absoluta e independencia en el desempeño del mismo. Ahora bien, la Junta Directiva debió solicitar al Jefe de la Sección Financiera de la E.S.E, el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, en aras de garantizar el pago de los emolumentos que se originan como consecuencia de la supresión de empleos. iv. Expedición irregular del acto administrativo. Reiteró, que para poder expedir actos como el demandado, es necesario contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, para así, avalar “la apropiación suficiente para atender los gastos demandados por la supresión de empleos, estos eran EL INCREMENTO SALARIAL DE 2004, LAS DOTACIONES, EL BONO NAVIDEÑO, EL SUBSIDIO FAMILLIAR (sic) ENTRE OTROS”. Al mismo tiempo, no se le tuvieron en cuenta los derechos de carrera administrativa, los cuales equivalen al reconocimiento y pago de la indemnización laboral a que era susceptible por ostentar dicha condición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La “Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C,” contestó la

demanda formulada por la señora Yomaira Esther Bertel Olivero, oponiéndose a las pretensiones, por las siguientes razones (folios 79 a 86): Argumentó, una y otra vez, que las súplicas tienen que despacharse desfavorablemente en virtud a que la Empresa que demanda la señora Bertel Olivero no existe jurídicamente, puesto que el Decreto Ordenanzal No. 664 de 1995 “hace referencia a una empresa Jurídica de Derecho Público totalmente distinta”, esto es, a la “Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C” y no a la E.S.E. Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo Castaño. En ese sentido propuso la excepción de inepta demanda. Además manifestó que, “teniendo en cuenta que la demandada no es quien aquí concurre en ejercicio de su derecho de defensa, los hechos narrados no tienen para nosotros validez alguna, carecen de sustento en cuanto a su existencia y por ello no pueden servir de soporte para todo el engranaje de una pretendida demanda condenada inexorablemente al fracaso procesal” Es más, aseguró que la Junta Directiva de la “E.S.E. Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo Castaño” la cual expidió el acto acusado, no existe a la luz del Decreto antes citado; motivo por el cual, no pueden ser estudiadas las causales invocadas por la actora. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 30 de junio de 2011, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y como consecuencia de ello, se declaró inhibido para fallar de fondo la misma. Lo

anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 129 a 145): En cuanto a la excepción propuesta por la parte demandada, destacó el A – quo, que revisados los documentos que acompañan el libelo, evidenció que los mimos fueron proferidos por los funcionarios competentes de la “EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO C,”, es decir, no se trata de personas jurídicas distintas. Además, declarar dicha excepción, sería como incurrir en un rigorismo excesivo, que vulneraría el derecho sustancial, teniendo en cuenta que quien compareció como parte demandada, fue la “E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C.” Ahora bien, antes de haber entrado a desarrollar el fondo del asunto, analizó, inicialmente, si el acto acusado es susceptible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; para ello, realizó una exposición de la situación jurídica que rodea a un proceso de restructuración, indicando los diferentes actos que intervienen en ella, como por ejemplo, los de contenido general o particular. Fue así, que al estudiar el acto cuestionado concluyó, que es un acto de carácter general, en razón a que la supresión se llevó a cabo en forma objetiva e indeterminada, es decir, no definió la situación del personal que desempeñaba los empleos suprimidos. En síntesis, al no identificarse plenamente a la demandante dentro del Acuerdo No. 04 de 10 de septiembre de 2004, no se puede afirmar que uno de esos cargos era realizado por la señora Bertel Olivero, por lo que entonces, la administración debió

expedir un acto de carácter particular; no obstante, respecto de este último, evidenció, que efectivamente a la actora le fue comunicado que el cargo que ocupaba era de aquellos que habían sido suprimidos, sin embargo no fue demandado. Por consiguiente, continuó el A - quo, es el Oficio de 14 de septiembre de 2004 el que realmente le define la situación de la demandante, toda vez que es en él, donde se realiza la identificación de la señora Yomaira Esther Bertel Olivero como uno de los empleados a los cuales la entidad demandada le suprimió el cargo que venía ejerciendo. Debido a lo anterior, y con fundamento en el artículo 146 del C.C.A., es que se declaró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia se profirió sentencia inhibitoria. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del A – quo, solicitando se revoque la sentencia impugnada con fundamento en lo siguiente (folios 147 y 148): Indicó que “del contenido de la demanda, permite entender sin lugar a dudas, que se pretende la nulidad del acto que suprimió el cargo de la actora, que le fue comunicado el día 14 de septiembre de 2004”, como prueba de ello, aportó copia de dicho acto en el libelo introductorio. Además, no se explicó por qué si se tuvo en cuenta el comunicado al momento de decretar las pruebas y no, al momento de dictar sentencia Por otra parte, “al contestar la demanda, la demandada reconoció la veracidad del citado oficio, motivo por el cual no existe duda alguna que este acto administrativo

tenía que ser tenido en cuenta como prueba” Concluye aduciendo, que el A – quo, incurrió en un excesivo rigorismo formal al exigir que en las pretensiones de la demanda se exprese “que se demandaba el acto administrativo que comunicó a la actora la supresión del cargo”. CONSIDERACIONES Previamente a abordar el asunto de fondo por resolver, esta Sala considera oportuno precisar la materia objeto de análisis, de cara a lo decidido por el Tribunal y a las pretensiones de la demanda. De los actos que se demandan. Bajo esta consideración, se debe entender la supresión de empleos como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio. De suerte, que cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Así lo ha indicado la Sección Segunda de esta Corporación1: “Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la

responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos.”. Ahora bien, la Sala ha venido señalando que en los procesos de reestructuración de entidades públicas que conlleve la supresión de empleos, se expiden actos tanto de contenido general como particular. Son de contenido general, aquellas decisiones que disponen la supresión de todos ó algunos de los empleos de la planta de personal, lo cual se traduce en la supresión ó reducción numérica de los mismos. En este caso, la medida que así lo disponga es objetiva e indeterminada, por ende, en principio es un acto susceptible de la acción de simple nulidad, sin embargo, si el demandante individualiza la pretensión al momento en que se ve afectado su derecho particular, ésta es pasible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, nótese como la actora dentro del libelo introductorio, particularizó su situación dentro del acto general al solicitar que se declare la nulidad del “acto administrativo denominado Acuerdo No. 004 de 2004, proferido por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo Castaño, mediante la cual se suprimió el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que ostentaba dentro de la planta de personal.” (Lo subrayado es de la Sala). En ese orden de ideas, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser invocada en los actos de carácter general, siempre y cuando, se individualice la pretensión ó, cuando en estricto rigor procesal, la parte demandante formula su

1 Consejo de Estado, sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes. pretensión anulatoria de acuerdo con los cargos endilgados en la demanda, esto es, respecto de los actos administrativos que disponen el proceso de supresión del cargo cuando se individualiza y afecta su situación particular y concreta. Así las cosas, si la intención de la parte demandante es la de permanecer al servicio de la entidad, cuya planta de personal ha sido objeto de un proceso de restructuración, es pertinente formular la pretensión de nulidad, en acción de nulidad y restableciendo del derecho, frente al acto que afecte su situación particular y concreta, sin importar si es un acto de carácter general o particular. Vale decir de igual modo, que a pesar de que la demandante no incluyó dentro de los actos cuestionados el Oficio del 14 de septiembre de 2004, lo cierto es que en atención al principio Constitucional de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución Política), la Sala debe interpretar la demanda y establecer la intención del demandante con miras a no entorpecer su accionar; máxime, cuando no sólo se tuvo en cuenta el Oficio tanto en las pruebas aportadas como en las solicitadas, sino que también, el contexto mismo del libelo estableció que por medio del citado acto, se había suprimido el cargo que venía desempeñando. Eso si, se debe entender que el Oficio y/o Comunicación es un factor importante al momento de determinar la caducidad de la acción. En ese sentido, se evidencia,

que en el presente asunto no se ha configurado, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada el 14 de enero de 2005, es decir, que no habían transcurrido más de 4 meses desde la primera fecha y la segunda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A. En conclusión, se podría afirmar que en la presente demanda no se formuló la proposición jurídica completa, esto es, con la solicitud de nulidad del citado Oficio, como consecuencia, sería viable un pronunciamiento inhibitorio en relación con la totalidad de las pretensiones debido a que no se reunieron los presupuestos procesales suficientes que exige la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, es claro que los cargos endilgados, se encuentran dirigidos a cuestionar el Acuerdo No. 04 de 10 de septiembre de 2004, por ser en este caso el que la retiró del servicio, pues la actora no alegó encontrarse en alguna de las situaciones amparadas en la planta transitoria que trajo consigo el mismo Acuerdo. Por tal motivo, el estudio se hará sólo frente a la supuesta violación al debido proceso, desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular del acto administrativo y no se detendrá a analizar, el mejor derecho que podría haber tenido la actora al momento en que se creó dentro del mismo acto acusado, una planta transitoria, por cuanto no le entregaron elementos fácticos ni jurídico, como para realizar un análisis, no solamente de dicha situación, sino que también, a todo el acto como tal. Lo anterior, debido a que a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A.2, la

sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, que debe sujetarse a todos y cada uno de los aspectos que fueron sometidos dentro del concepto de violación. Sea la oportunidad para señalar, que diferente hubiese sido que el acto administrativo que es de ejecución adopta una decisión distinta a la tomada en el acto administrativo de carácter general, pues se transforma en definitivo y sería entonces, imperativo su pronunciamiento. Otro de los aspectos relevantes, es que al examinar las pretensiones encaminadas a obtener: i) las diferencias salariales y prestacionales que debió percibir desde el año de 1998; ii) el reconocimiento y pago del auxilio escolar, calzado, vestido, subsidio familiar y retroactivo salarial del año de 1994; y, iii) el pago de los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado, se puede concluir que si bien es cierto, la parte accionante agotó vía gubernativa respecto del reconocimiento de los citados derechos laborales, no lo es menos, que no impugnó en sede administrativa el acto ficto o presunto, ni solicitó su nulidad al acudir a la vía contenciosa, situación que imposibilita estudiar de fondo las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de los beneficios laborales que en su sentir le adeuda la entidad demandada. 2 “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. (…)”. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que en el presente caso, no se

configura la ineptitud de la demanda por la falta del presupuesto procesal ya señalado, es decir, por no haberse demandado el acto administrativo que comunicó la decisión de la administración de suprimir, entre otros, el cargo de Auxiliar de Enfermería. Por consiguiente, se procederá a efectuar un pronunciamiento de fondo. Problema jurídico Teniendo en cuenta la anterior precisión, entonces, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad del retiro, por supresión de cargo, de la señora Yomaira Esther Bertel Olivero. Para ello deberá establecerse, fundamentalmente, si la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, se extralimitó en sus funciones al expedir el acto cuestionado. De no prosperar dicho cargo, la Sala deberá abordar el análisis de legalidad al amparo de las demás causales invocadas por la actora. Con dicho objeto, la Sala precisa los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico: Vinculación laboral · De conformidad con lo establecido en el Acta de Posesión No. 100 del 1º de abril de 1981, obrante a folio 14 del cuaderno principal, la señora Yomaira Esther Bertel Olivero ingresó a laborar a la Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, el 2 de enero del mismo año a ocupar el cargo de Ayudante de Enfermería. Del proceso de supresión. · El 14 de septiembre de 2004, la Gerente de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, le comunicó a la demandante que el cargo que venía

desempeñando había sido suprimido. Para el efecto dispuso (folio 13): “De manera más atenta me permito comunicarle que mediante Acuerdo No. 004 del año 2004, emanado de la junta Directiva de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, fue modificada la planta de personal de la institución. Conforme al Artículo primero del precitado Acuerdo, el cargo de Auxiliar de Enfermería que usted venía ejerciendo fue suprimido, haciéndose efectivo a partir del 14 de septiembre de 2004, fecha en la cual usted queda retirado (a) del servicio. En nombre de la Institución y en el mío propio, quiero expresar nuestros agradecimientos por los servicios prestados a la misma, durante el tiempo de su permanencia y a la vez desearle los mejores éxitos en sus actividades futuras” Por medio del Acuerdo No. 04 de 10 de septiembre de 2004, la Junta Directiva de la Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, modificó su planta de personal suprimiendo los siguientes cargos (folios 50 a 55): “CÓDIGO DENOMINACIÓN DEL EMPLEO NÚMERO 280 Jefe de Departamento 2 301 Médico Especialista 6 325 Odontólogo 2 340 Profesional Universitario 3 343 Trabajador Social 1 352 Bacteriólogo 4 352 Nutricionista Dietista 1 365 Enfermero 2 401 Técnico 3 550 Auxiliar Administrativo 1 403 Almacenista Auxiliar 1 450 Instrumentador Quirúrgico 3 509 Auxiliar de Información en Salud 2 518 Auxiliar de Consultorio Odontológico 1

527 Auxiliar de Laboratorio Clínico 2 Auxiliar en Salud Familiar 533 Comunitaria 1 540 Secretario 5 555 Auxiliar de Enfermería 71 565 Auxiliar 6 · En virtud del Oficio de 4 de diciembre de 2009 (folios 116 y 117), el Gerente de la E.S.E. demandada, allegó al plenario copia de: i) concepto favorable al estudió técnico por parte del Ministerio de la Protección Social (folios 1 a 20, cuaderno 2); ii) “actas ó borradores suscritas por los miembros del Comité de Restructuración” (folios 21 a 161, cuaderno 2); iii) Acuerdos No. 04 y 06 de 2004 “por el cual se modifica la Planta de Personal de la Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael calvo C. y se dictan otras disposiciones” (folios 162 a 177, cuaderno 2); iv) Resolución No. 0091 de 2005, por la cual el Gerente de la E.S.E. acusada adoptó la nomenclatura y clasificación de los empleos de la nueva planta de personal (folios 178 a 181, cuaderno 2); v) certificación laboral de la señora Ana Alfira Carranza Serrano, con sus correspondientes soportes (folios 182 a 215, cuaderno 2) Otros documentos de relevancia en el presente proceso. · El 5 de julio de 1995, el Gobernador del Departamento de Bolívar, modificó y adicionó el Decreto No. 1000 de 25 de noviembre de 1994, el cual transformó la Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, del Municipio de Cartagena, en una

Empresa Social del Estado del orden Departamental (folios 88 a 97). La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo i) la expedición irregular y falta de competencia; ii) desviación de poder y falsa motivación De la expedición irregular y falta de competencia En todo acto administrativo existen ciertos elementos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son, el órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma. En cuanto al primero de ellos, se aduce en la demanda que es el Gobernador del Departamento el competente para suscribir el acto cuestionado, por ser, además del representante legal del ente territorial, el superior jerárquico. Sobre el particular, vale la pena tener en cuenta que la decisión de suprimir algunos cargos de la E.S.E Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, tal como se observa del Acuerdo 04 de 10 de septiembre de 2004, correspondió a la Junta Directiva de esa entidad, en virtud de las facultades conferidas por el Decreto No. 1876 de 1994 y en el Decreto Departamental No. 664 de 1995, veamos: “Decreto 1876 de 1994: (…) ARTICULO 11. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por Ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.

2. Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la empresa Social.

3. Aprobar los Planes Operativos Anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el

Plan de Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el Director o Gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en el sistema general de seguridad social en salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente. (…)”. “Decreto 664 de 1995. (…) Artículo 8º. Estructura Básica. De conformidad con la Ley, la Empresa se organizará a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así:

a. Dirección: Estará conformada por la Junta Directiva y el Gerente; con el cargo de mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la misión y objetivos empresariales. Identificar las necesidades y expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional y la demás funciones de dirección que exija al normal desenvolvimiento de la Empresa. (…) Artículo 11º. Funciones de la Junta Directiva. De conformidad con las normas vigentes, la Junta Directiva de la ”Empresa Social del estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C,” tendrá las siguientes funciones: (…)

6. Aprobar el proyecto de la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por el Gerente o Director de la Empresa.” Visto lo anterior, es claro que quien tiene la facultad para modificar la planta de personal de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, es la Junta Directiva;

tan es así, que el Decreto 139 de 1996, por medio del cual “se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990”, en su artículo 4, prescribió que:

“ARTÍCULO 4o. DE LAS FUNCIONES DEL CARGO DE GERENTE DE

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y DE DIRECTOR DE INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD PUBLICA DEL PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN. Son funciones del Gerente de Empre