CE-13001-23-31-000-2005-00254-01(AP)-2007

RECHAZO DE LA DEMANDA EN ACCION POPULAR - No procede respecto de determinados actores y pretensiones / VINCULACION DE PRESUNTOS RESPONSABLES EN ACCION POPULAR - Oficiosidad / OFICIOSIDAD EN ACCION POPULAR - Para vinculación de responsables y protección de derechos no invocados El a-quo, mediante el auto apelado, admitió la demanda instaurada por ROVIRO CABRERA GALVIS, únicamente contra el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad PROMOTORA EL RODEO S.A., y solamente respecto de la primera pretensión del escrito de reforma (Declaratoria de zona de alto riesgo de la zona donde están construidas las viviendas), rechazándola en relación con los demás demandantes y pretensiones. Sin embargo, la Sala encuentra que no hay razón para esto último por cuanto la demanda inicial fue presentada tanto por ROVIRO CABRERA GALVIS como por otras 148 personas más, quienes como miembros de la comunidad consideran afectados derechos colectivos como consecuencia de los hechos que exponen, cuyo amparo persiguen a través de la acción popular para lo que se encuentran debidamente legitimados. Además, el argumento de no haber reformado la demanda inicial incluyendo al Distrito de Cartagena y a la PROMOTORA EL RODEO, no es en sí mismo excluyente de quienes no lo hicieron, porque en el texto del libelo se les menciona e incluso se enseñan responsabilidades suyas como el haber permitido construir y construido en zona de alto riesgo; e igualmente en el inciso final del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 se faculta al juez para vincular de oficio a aquellos que en el curso del proceso se

establezcan como presuntos responsables. Finalmente, cabe recordar que en reiterada sentencia el Consejo de Estado ha sostenido que si de los hechos aducidos en la demanda se deriva la existencia de un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, debe protegerse oficiosamente expidiendo las órdenes que a su juicio sirvan para cumplir a cabalidad con dicho cometido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00254-01(AP)

Actor: ROVIRO CABRERA GALVIS Y OTROS Demandado: BANCO CONAVI Y OTROS Recurso de apelación contra el auto de 7 de marzo de 2005, proferido por el

Tribunal Administrativo de Bolívar. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor, a través de apoderado, contra el proveído de 7 de marzo de 2005, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la acción popular promovida por ROVIRO CABRERA GALVIS contra el DISTRITO DE CARTAGENA D EINDIAS y la sociedad PROMOTORA RODEO S.A., solamente por la pretensión primera del escrito de reforma de la demanda, y la rechazó respecto de los demás demandantes y pretensiones. I-. ANTECEDENTES Inicialmente los ciudadanos ROVIRO CABRERA GALVIS y otros, interpusieron

acción popular contra CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A. “CONAVI”, y BANCO COLMENA S.A., con miras a obtener el amparo de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, previstos en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estiman vulnerado.

Pretenden que: “... se declare la extinción de las obligaciones hipotecarias que pesan sobre las viviendas de la Urbanización “El Rodeo” en la ciudad de Cartagena de Indias, las cuales fueron adquiridas por dichos propietarios con las personas jurídicas demandadas.” Para sustentar sus pretensiones relataron en la demanda que en la zona donde actualmente se encuentra construida la Urbanización “El Rodeo” del Distrito de Cartagena de Indias se venían presentando desde mucho tiempo atrás fenómenos de volcanismo de lodos, diapirismo y arcilla expansiva, tal como lo advirtió un estudio de IGEOMINAS que sirvió para que el Coordinador de la Oficina Local de Prevención y Atención de Desastres le informara al Secretario de Gobierno sobre la verificada existencia del área volcánica, los agrietamientos en el terreno y la abundancia de lodo, además de la creciente preocupación por el desarrollo urbanístico que se viene adelantando en esa zona también calificada como de alto riesgo, situaciones que no se tuvieron en cuenta para la expedición de las licencias de construcción de las viviendas de interés social de la referida

Urbanización. Agregaron que las demandadas sin tener en cuenta que la construcción se encontraba en zona de alto riesgo, avalaron el proyecto urbanístico y procedieron

a otorgar créditos a quienes no disponían de recursos para comprar las viviendas, haciendo caso omiso a los beneficios económicos previstos para la compra de las mismas, pues manejaron los préstamos como créditos comerciales y cobrando intereses por encima de lo permitido, con el agravante del progresivo agrietamiento y deterioro de las construcciones por el cual la constructora no responde y las entidades bancarias siguen cobrando lo adeudado. Mediante auto del 17 de febrero de 2004 el Juzgado Civil del Circuito de Cartagena inadmitió la demanda y les concedió a los demandantes el término de cinco días para que la subsanaran porque, a su juicio, “CONAVI y COLMENA” carecen de legitimación en causa por pasiva para responder en acción popular porque solo se encargaron de financiar la adquisición de las viviendas sobre las cuales recaen las inconformidades de los actores, y la condonación de la obligación hipotecaria tampoco es susceptible de ventilarse por esta vía. Luego de que uno de los actores se pronunciara al respecto, dicho juzgado dispuso no aprehender el conocimiento de la acción por falta de competencia al estimar que en los hechos cabría responsabilidad del Distrito de Cartagena y ordenó remitirla al Tribunal Administrativo de Bolívar, quien el 14 de abril de 2004 se consideró incompetente y promovió conflicto negativo de competencia dirimido el 9 de junio de ese mismo año por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien consideró competente al Juez Civil del Circuito. Posteriormente el demandante ROVIRO CABRERA GALVIS, a través de

apoderado, corrigió y adicionó la demanda. Incluyó como derechos colectivos vulnerados, la moralidad administrativa, la seguridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanísticos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando Prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. También resaltó que ampliada la demanda dirigiéndola no solo contra CONAVI y COLMENA sino además respecto del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y la PROMOTORA EL RODEO S.A., para lo cual concretó las siguientes pretensiones: “1) Declarar que las casas ubicadas en la Urbanización El Rodeo no pueden ser habitadas por encontrarse en zona de alto riesgo. 2) Declarar que los demandados se encuentran obligados reembolsar a los propietarios y/o poseedores de casa en la Urbanización “El Rodeo”, los dineros que entregaron por concepto del pago total del precio de la casa que adquirieron aquellos que la pagaron de contado, y de la cuota inicial más las cuotas de amortización del crédito hipotecario, intereses corrientes y moratorios, costas y demás gastos en que hayan incurrido para habitar dichas casas, aquellos que las adquirieron a crédito. Este pago deberá hacerse en efectivo en el momento en que los propietarios y/o poseedores de casas en la urbanización “El Rodeo” deban abandonar sus casas en cumplimiento de la sentencia que sea proferida en este proceso. 3) Con el objetivo de hacer menos gravosa la situación de los

propietarios de casa en la urbanización “El Rodeo” que se encuentran obligados a través de créditos hipotecarios, declarar extinguidas las obligaciones hipotecarias que estos hayan adquirido con los demandados “CONAVI” y “COLMENA”. En virtud de tal escrito, el Juez Primero Civil del Circuito de Cartagena, mediante auto del 11 de enero de 2005, declaró que no tenía competencia para conocer de la acción popular y la remitió al Tribunal Administrativo de Bolívar. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA A través del auto del 7 de marzo de 2005, resolvió: “PRIMERO: Por reunir los requisitos legales admítase la acción popular promovida por el señor ROVIRO CABRERA GALVIS contra el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y la sociedad PROMOTORA EL RODEO S.A., solamente la pretensión primera del escrito de reforma de la demanda. Recházase la acción respecto de los demás demandantes y pretensiones. (...).” Para adoptar tal decisión tuvo en cuenta lo siguiente: -Se ha producido la ruptura de la unidad de la parte actora, pues las demás demandantes no han presentado escrito alguno modificando la demanda o alguna de sus pretensiones, razón por la cual existen pretensiones diferentes para demandantes distintos que se estudiarán en forma separada. -Las pretensiones de las acción en su forma original están encaminadas exclusivamente a obtener declaraciones relativas a contratos de derecho privado suscritos por particulares, situación que necesariamente excluye la posibilidad de conocimiento en la acción popular, instituida para la protección de derechos e intereses colectivos. -La reforma de la demanda tiene pretensiones que fueron transcritas

anteriormente de las cuales solo lo primera guarda relación con derechos e intereses colectivos, mientras que la segunda y tercera no corresponden a una medidas de protección de tales derechos, pues la adquisición, financiación y constitución de hipotecas es un asunto exclusivamente de derecho privado de los particulares que intervinieron en cada caso , frente a lo cual quien se considere afectado en un derecho suyo puede acudir a la jurisdicción competente. En consecuencia, procede la admisión de la acción popular solamente respecto de la primera pretensión y contra el Distrito de Cartagena de Indias y la Promotora El Rodeo S.A.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO ROVIRO CABRERA GALVIS, a través de apoderado, interpuso recurso de reposición como principal y de apelación como subsidiario, contra el auto proferido por el a-quo el 7 de marzo de 2005.

Argumentó la inexistencia de fundamento constitucional o legal que permita a un juez o Tribunal decidir sobre el fondo de una demanda al momento de admitirla, rechazando pretensiones que solo pueden ser resueltas al momento de dictar sentencia. Agregó que el rechazo de tramitar la demanda respecto de algunas pretensiones al resolver sobre su admisión, viola del debido proceso y torna nulo el acceso a la administración de justicia, más aún cuando en la sentencia proferida el 3 de abril de 2003 dentro de la acción popular promovida por Manuel José Pérez y otros contra Granahorrar, Cafam, Confenalco, Compensar y el Distrito Capital de Bogotá, con ponencia del Consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se

declararon extinguidas obligaciones hipotecarias por los demandantes en un caso similar al presente. Alegó igualmente la ausencia de fundamento constitucional o legal que permita al juez o Tribunal coartar la voluntad legítima del demandante, rechazando al momento de admitir la demanda, a demandados vinculados por éste. Resaltó que en ejercicio de su legítimo derecho de acudir a la administración de justicia promovió una acción popular contra personas de derecho público y derecho privado, lo cual es procedente en virtud del fuero de atracción, correspondiéndole al juez, agotadas las instancias procesales y en la sentencia establecer la responsabilidad de cada una de ellas, pero en modo alguno rechazar a algunas en el momento de admitir la demanda. Expuso que la ley ni la Constitución faculta al juez o Tribunal para abstenerse de aceptar como demandantes en una acción popular a personas que reunieron con su demanda absolutamente todos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998. Sustentó su planteamiento afirmando que aún cuando los otros demandantes no hayan corregido o adicionado su demanda, en virtud del denominado fuero de atracción, unidad de jurisprudencia y atendiendo a que dichos demandantes son miembros de la comunidad cuya protección se reclama, respecto de quienes la resolución de su situación hipotecaria resulta un asunto subsidiario pero ligado a la decisión que se tome en este proceso, no puede desvinculársele como demandantes, más aún cuando reunieron en la demanda inicial todos y cada uno de los requisitos para su admisión. III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Los artículos 2º, 4º, 12, 14 y 15 de la Ley 472 de 1998, señalan, respectivamente:

“Artículo 2. Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. “Artículo 4. Derechos e intereses colectivos: Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce del ambiente sano…; b) La moralidad administrativa;… d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; f) La defensa del patrimonio cultural y económico de la Nación; … g) La salubridad y seguridad públicas;… i) La libre competencia económica;… m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; …”. “Artículo 12. Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares….

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar.

3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia….

4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los

Personeros Distritales y Municipales…

5. Los alcaldes y demás servidores públicos….” “Artículo 14. Personas contra quienes se dirige la acción. La acción

popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que viola o ha violado el derecho o interés colectivo….” (última negrilla fuera de texto). “Artículo 15. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones, de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas….”. Del contenido de las disposiciones transcritas se desprende que los requisitos para la procedencia de la acción popular son: A) Que se instaure, en general, por cualquier persona. B) Que esté de por medio la vulneración de derechos o intereses colectivos; Y, C) Que dicha vulneración sea ocasionada por un acto, una acción o una omisión de una entidad pública o de personas privadas que desempeñen funciones administrativas. No debe perderse de vista tampoco que en el último inciso del artículo 20, ibídem, se establece como causal expresa de rechazo de la demanda, la derivada de no subsanar en la oportunidad pertinente la inobservancia de los requisitos de la demanda puestos de presente. Como se dijo, el a-quo, mediante el auto apelado, admitió la demanda instaurada por ROVIRO CABRERA GALVIS, únicamente contra el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad PROMOTORA EL RODEO S.A., y solamente respecto de la primera pretensión del escrito de reforma (Declaratoria de zona de alto riesgo de la zona donde están construidas las viviendas), rechazándola en relación con los demás demandantes y pretensiones.

Sin embargo, la Sala encuentra que no hay razón para esto último por cuanto la demanda inicial fue presentada tanto por ROVIRO CABRERA GALVIS como por otras 148 personas más, quienes como miembros de la comunidad consideran afectados derechos colectivos como consecuencia de los hechos que exponen, cuyo amparo persiguen a través de la acción popular para lo que se encuentran debidamente legitimados. Además, el argumento de no haber reformado la demanda inicial incluyendo al Distrito de Cartagena y a la PROMOTORA EL RODEO, no es en sí mismo excluyente de quienes no lo hicieron, porque en el texto del libelo se les menciona e incluso se enseñan responsabilidades suyas como el haber permitido construir y construido en zona de alto riesgo; e igualmente en el inciso final del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 se faculta al juez para vincular de oficio a aquellos que en el curso del proceso se establezcan como presuntos responsables. Finalmente, cabe recordar que en reiterada sentencia el Consejo de Estado ha sostenido que si de los hechos aducidos en la demanda se deriva la existencia de un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, debe protegerse oficiosamente expidiendo las órdenes que a su juicio sirvan para cumplir a cabalidad con dicho cometido. De otra parte, es claro que en materia de acciones constitucionales protectoras de derechos como los colectivos, por ejemplo, las pretensiones de la parte actora no atan al juzgador quien, de conformidad con lo acreditado en el expediente está en la libertad de impartir las órdenes que, a su parecer, resulten más apropiadas e

idóneas para el cometido final de protección y restablecimiento de los derechos colectivos amenazados o conculcados. Por ello, tampoco resultan determinantes de la acción a ejercer, ni menos aún su procedencia o no puede resolverse al momento de la admisión de la demanda, sino en la sentencia y de conformidad con la debida valoración del acervo probatorio. Así las cosas, las razones aducidas por el a-quo para el rechazo de la demanda de la presente acción popular, en cuanto a algunos de los actores y ciertas pretensiones, no viene establecido de manera expresa en la Ley 472 de 1998 como causal para ello. En consecuencia, el a-quo deberá admitirla y darle el trámite previsto en la Ley 472 de 1998 para que en su decisión de fondo determine, entre otros aspectos y de conformidad con las pruebas recaudadas, la responsabilidad de cada una de las demandadas (CONAVI, COLMENA, DISTRITO DE CARTAGENA y PROMOTORA EL RODEO S.A.) en los hechos afirmados por los actores; si las razones expuestas por estos últimos resultan de recibo para considerar amenazados o vulnerados los derechos colectivos cuyo amparo se pretende, evitar el daño contingente o hacer cesar el peligro que se cierne sobre ellos; y proferir, en caso de encontrar alguno conculcado, las ordenes de restablecimiento para su adecuada protección. Para ello se revocará el auto apelado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E REVÓCASE el proveído recurrido en cuanto rechazó la acción popular respecto de los demás demandantes distintos del señor ROVIRO CABRERA GALVIS, y las

demás pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone que por el a quo se provea sobre su admisión. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de agosto de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO