CE-13001-23-31-000-2005-01005-01(1248-11)-2012

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Regulación legal / PENSION DE JUBILACION - Norma aplicable / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Aplicación. Congruencia con la sentencia / RELIQUIDACION PENSIONAL - De acuerdo con el régimen pensional vigente cuando obtuvo el status de pensión / FACTOR SALARIAL - Obtenidos en el último año de servicio Lo que se solicita en la demanda es la reliquidación pensional de acuerdo a las normas vigentes y aplicables a los empleados del orden nacional y que como consecuencia de ello, se liquide la pensión de jubilación atendiendo a todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pretensión que si bien se arguye con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, al mismo restablecimiento se arriba con la aplicación de la Leyes 33 y 62 de 1985. En los términos indicados y considerando que el análisis efectuado arroja la necesidad de modificar el fundamento legal de concesión del derecho, en tanto se concluye, tal como lo alegó el apelante, la indebida aplicación de las normas contenidas en materia de pensión de jubilación, resulta necesario redefinir en los términos de esta providencia el fundamento normativo del reconocimiento efectuado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C. frente a la competencia del Juez de segunda instancia, por tratarse de un asunto estrechamente ligado e implícito en las pretensiones de la demanda y puntos propuestos por el apelante y en aplicación del principio iura novit curia para una persona de la tercera edad. Así pues, son varias las razones fundamentales que llevan a la Sala a señalar que

debe procederse a la reliquidación pensional a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985 pues la liquidación efectuada por la Entidad en el acto de reconocimiento es incorrecta, por el desconocimiento del derecho de la actora al régimen de transición. Los anteriores razonamientos conducen inexorablemente a declarar la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho a ordenar la reliquidación pensional en los términos solicitados en la demanda, es decir, con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados por la actora en el último año de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01005-01(1248-11)

Actor: NELLY VICTORIA HAYDAR DE ARRIETA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 24 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora NELLY VICTORIA HAYDAR DE ARRIETA, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

I. LA ACCIÓN

1. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora NELLY VICTORIA HAYDAR DE ARRIETA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 000167 de 11 de marzo de 2002 y 002057 de 22 de julio de 2003, proferidas por la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó en síntesis, se condene a la entidad a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales, tales como las primas de navidad y de exclusividad omitidos en las resoluciones demandadas; que se paguen los reajustes de pensión para cada año y todas las diferencias dejadas de percibir desde el día en que la demandante logró el status pensional hasta que se profiera fallo y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. (fls. 2 y 3 Cdno. principal).

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos de la demanda, se indicaron, en resumen, los siguientes (fls. 3 - 5 Cdno. principal): Dijo el apoderado que el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 000167 de 11 de marzo de 2002, reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a la actora, a partir del 17 de agosto de 2001, por valor de $1.383.155, en el que no se contemplaron los factores salariales que por ley considera tiene derecho, ni el valor del aumento de sueldo para el año 2002. Que por el error cometido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se ha perjudicado a la demandante, pues el monto de su pensión es inferior al que por ley le corresponde, que debe ascender a la suma de $2.371.233,60.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Fueron invocadas en el escrito de demanda, como normas violadas, los artículos 69 y 84 C.C.A., los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1968, 1° de la Ley 33 de 1985, el inciso 3° del artículo 15° de la Ley 91 de 1989; 42 del Decreto 1042 de 1978 y el artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978.

Señaló que las resoluciones demandadas violan el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que establece que el empleado público o trabajador oficial al cumplir los requisitos de ley, debe reconocérsele y pagársele una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, con todos y cada uno de los factores salariales, incluyendo la prima de navidad.

Que igual disposición se advierte en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que indica que la pensión vitalicia corresponde al 75% del promedio de los salarios y primas que de toda especie se perciban, incluida la prima de navidad devengada en el último año de servicios. Que las resoluciones demandadas violan el artículo 84 del C.C.A. que prescribe que todos los actos administrativos deben fundarse debidamente en normas de orden superior, pues no liquidaron la pensión con los factores de prima de navidad y de exclusividad. Que de acuerdo al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones sociales y económicas, se regirán por las normas vigentes y aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en la ley. Que por ello, debe incluirse como factor salarial, para liquidar la pensión del actor, la prima de navidad por disposición del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. (fls. 5 - 6 cuaderno principal).

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda en término, oponiéndose a las pretensiones de la actora. (fls. 53 - 66 y 70 -71 del Cdno. principal).

Dijo que el valor de la pensión de la demandante cuenta con factores

salariales autorizados por la ley, no siendo la prima de navidad ni la prima de exclusividad factores salariales para la determinación del salario base de liquidación y que los actos acusados contienen como factores salariales algunos conceptos que no deben ser incluidos como lo son las primas de vacaciones y alimentación. Que la Ley 33 de 1985 señaló que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Que la Ley 62 de 1985 modificó parcialmente la anterior y estableció en su artículo 1° que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los factores allí indicados; que solo se atenderán aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes y que por lo tanto, no se dan los presupuestos para ser incluidos como factores salariales ni la prima de navidad ni la prima de exclusividad. Que de acuerdo al artículo 3° del Decreto 3752 de 2003, la base de liquidación de las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente y atenderse como base de cotización a los factores consagrados en el Decreto 688 de 2002. Que la Ley 33 de 1985 tampoco establece que la pensión mensual vitalicia de jubilación deba liquidarse incluyendo la prima de navidad y la prima especial. Formuló las excepciones de (i) inexistencia de la obligación, con base en

que el actor no tiene derecho a la inclusión de los factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, de acuerdo a la legislación aplicable; que de acuerdo a la Ley 812 de 2003 y su Decreto Reglamentario 688 de 2002, los únicos factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación son la asignación básica mensual, el sobresueldo del Decreto 3621 de 2003, el sobresueldo de los directivos docentes y las horas extras si sobre ellas se hicieron cotizaciones al Fondo del Magisterio. Que por ello, el Decreto 3752 de 2003, modifica el ingreso base de liquidación de las prestaciones para las cuales el docente realiza aportes como pensiones (jubilación, invalidez, retiro por vejez, pensiones post mortem, sujetándolos a los factores previstos para cotización). (ii) Prescripción. Dijo que las acciones de restablecimiento del derecho tienen un término de caducidad de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Que los actos acusados datan de los años 2002 y 2003 y que la demanda fue presentada hasta el 19 de abril de 2005, cuando ya había transcurrido el término de caducidad y que por ende no pueden prosperar las pretensiones de la demanda.

5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante proveído de 24 de marzo de 2011, negó las súplicas de la demanda. (fls. 110120 del Cdno. principal).

Frente a las excepciones propuestas dijo que se estudiarían con el

problema jurídico pues atacaban de fondo las pretensiones de la demanda, pero sin indicar nada en la parte resolutiva. Luego, hizo referencia a la Ley 91 de 1989 y añadió que ésta norma entraba a regular la materia relativa a las prestaciones sociales del Magisterio y que para tal efecto, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el objetivo de atender lo relativo a las pensiones del sector docente. Trajo a colación el artículo 15° de la mencionada ley y dijo que a partir de la vigencia de la misma, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido, para el caso de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio mensual del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente, de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Añadió, que los docentes no gozan de ningún régimen especial en cuanto a pensión ordinaria de jubilación. Que el régimen aplicable a los empleados del sector público nacional se trata de las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y que la norma aplicable al caso se trata de la Ley 33 de 1985 que expresamente señala que se otorgará con el salario

promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de prestación de servicios, por lo que los actos administrativos que reconocieron la pensión de jubilación se encuentran ajustados a derecho ya que ningún otro concepto diferente debió ser reconocido.

6. EL RECURSO El apoderado de la demandante presenta recurso de apelación obrante a folios 122 a 125 del cuaderno principal.

Dice en su escrito, que el motivo de inconformidad con la sentencia en mención radica en que el fallador de instancia no tuvo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 que preceptúa que no quedan sujetos a dicha regla los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Que la demandante está cobijada por un régimen especial de pensiones según se desprende de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, que le otorgan el derecho a la pensión gracia, lo mismo que a la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo. Que no le son aplicables las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, ésta última por cuanto la demandante se vinculó al servicio mucho antes de su expedición y que por ende, las normas aplicables al caso son los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículo 63. Que también se desconoció por el a quo que la actora se pensionó en el Colegio INEM como Jefe de Unidad Docente y percibía sobresueldo y horas extras, factores sobre ellos se hicieron descuentos para pensión ordinaria y que

los mismos no se tuvieron en cuenta para liquidarle la pensión.

7. ALEGATOS Las partes guardaron silencio.

El señor Procurador 2 Delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, está orientado a establecer la legalidad de los actos acusados, proferidos por el Representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Bolívar, en orden a determinar el régimen pensional aplicable a la demandante como docente nacional, en tanto aduce la existencia de un régimen especial que la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985.

1. Cuestión Previa.

Antes de asumir el análisis sustancial que plantea el recurso, advierte la Sala que el apoderado de la entidad demandada propuso la que denominó excepción de “prescripción” pero referida a la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción, consistente en que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen un término de caducidad de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Que los actos acusados datan de los años 2002 y 2003; que la demanda fue presentada hasta el 19 de abril de 2005, cuando ya había transcurrido el término de caducidad y que por ende, no pueden prosperar las pretensiones del actor. (fl. 65 Cdno. principal).

Es de señalar, que ésta excepción no fue resuelta por el a quo, razón que lleva a ésta Sala a pronunciarse sobre la misma, sin que pueda argüirse que en el presente caso se configure un quebrantamiento del principio de “justicia rogada” que gobierna a la presente jurisdicción cuando se trata de la impugnación de los actos administrativos, puesto que si bien el principio mencionado debe respetarse también en materia del recurso de apelación, existe norma especial, el artículo 164, inciso 2°, que impone al fallador la obligación de declarar en la sentencia definitiva las excepciones propuestas y “cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. Como el Tribunal de primera instancia omitió pronunciarse sobre la excepción señalada, procede la Sala a analizarla. En efecto, la excepción de caducidad propuesta se refiere a que los actos administrativos datan de los años 2001 y 2002 y que la demanda se interpuso el día 19 de abril de 2005 (fl.9 cdno. principal). Sobre el tema, debe recordarse la regla de caducidad contenida en el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A. modificado por la Ley 446 de 1998, que señala que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo, como en efecto ocurrió a través de los actos acusados, situación que ni siquiera consideró el apoderado de la demandada. Tal razón impone el examen de las Resoluciones acusadas Nos. 000167 de 11 de marzo de 2002 y 002057 de 22 de julio de 2003, que reconocieron y reliquidaron la

pensión de jubilación de la demandante. (fls. 19 y 22 del Cdno. Principal) Despejado el tema del presupuesto procesal de oportunidad en el ejercicio de la acción, se abordará el problema jurídico que plantea el recurso.

2. Del fondo del asunto. 2.1. Pensión Ordinaria de Jubilación de Docente.

Para desatar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el recuento de algunas de las normas que han regulado la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la actora se trató de una docente nacional1. 1 El análisis de las pruebas allegadas al expediente demuestran que la actora laboró mediante designación del Gobierno Nacional, de acuerdo a certificación laboral expedida por la Secretaría de Educación de Cartagena, En principio, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicios. A raíz de la expedición de la Ley 6ª de 1945 la mayor parte de las Asambleas Departamentales reglamentaron lo referente a las prestaciones sociales de los trabajadores de los respectivos Departamentos, fijándose en la mayoría de ellos la edad para adquirir el derecho pensional en 50 años. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, varió la edad de jubilación de los varones y la estableció en 55 años, norma que cobijó exclusivamente a los empleados oficiales del orden nacional.

El monto pensional del 75 % fue incorporado mediante el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, que modificó en su parte pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Luego, por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se equiparó la edad de hombres y mujeres para efectos de jubilación, se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, y se consagraron unas excepciones, bajo el siguiente tenor literal: obrante a folio 2 del cuaderno No. 2, desde el 1° de febrero de 1972, lo que permite concluir que, a la luz del inciso primero del artículo 1° de la Ley 91 de 1.989, tiene el alcance de personal nacional. En efecto, dicha disposición ordena: “Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos : Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de Enero de 1.976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1.975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de Enero de 1.976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1.975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75o/o) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º: Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (…) ”. El inciso 2° del artículo 1º de la citada Ley 33, señaló, que tal normatividad es aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifiquen la excepción que determine expresamente la Ley y quienes disfruten de un régimen pensional especial. Al mismo tiempo, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación - 13 de febrero de 1985 - hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para quienes se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con

anterioridad. Ello significa, que la Ley 33 de 1985 al regular de manera general el régimen pensional para todos los empleados públicos excepto los que gozan de un régimen especial, derogó tanto los Decretos 3135 y 1848, así como la Ley 6ª de 19452, normas que sólo resultarían aplicables para aquellos empleados amparados por el régimen de transición anteriormente descrito. 2 Ley 33 de 1985. Artículo 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias. De otro lado, la Ley 91 de 1989, publicada el 29 de diciembre en el Diario Oficial No. 39124, expedida como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció: “Art. 15 A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968,

1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 3 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de 3 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la Ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión continuará reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados

gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Resalta la Sala. Como se aprecia de los apartes citados, la Ley 91 de 1989 en lo que se refiere a los docentes nacionales y los que se vinculen a partir de enero 1° de 1990, manda que para efectos de las prestaciones económicas y sociales, entre ellas la pensión de jubilación, que se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, dentro de las cuales están los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. La anterior disposición debe interpretarse entonces en armonía con las Leyes posteriores proferidas como son las Leyes 33 y 62 de 1985, pues la norma se refirió a aquellas que se expidieran en el futuro, aplicables a los empleados del orden nacional, sin desatender el régimen de transición de la primera. Ahora, respecto del régimen especial que alega el recurrente, cabe precisar, que si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a Entidades del Orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les

otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial. En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el ordenamiento jurídico consagra algunas normas tales como el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes y la Ley 60 de 1993, que en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión,

prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable. Por último, valga indicar la excepción señalada en la Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso 2° que excluye de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así pues, bajo las anteriores precisiones de orden normativo que arrojan la inexistencia de un régimen especial de pensiones que cobije a los docentes y la aplicabilidad para el caso concreto de las normas generales que en materia pensional definen las reglas de acceso al derecho jubilatorio para los empleados públicos, se entrará a analizar el acervo probatorio allegado con miras a desatar el fondo del asunto.

3. Del caso concreto. 3.1. De la norma aplicable.

De conformidad con certificación laboral de 11 de febrero de 2005, expedida por la Secretaría de Educación de Cartagena, obrante a folio 2 del cuaderno No. 2, la actora ingresó al servicio docente desde el 1° de febrero de 1972, a través de Resolución No. 0221 de 28 de enero de 1972 y hasta el 12 de agosto de 2004, es decir, por un periodo de 32 años, 5 meses y 3 días. Se dijo que su último cargo desempeñado fue el de Coordinadora en la Institución Educativa “José Manuel Rodríguez Torices” de Cartagena, con nombramiento

nacional en propiedad. Apreciado el registro civil de nacimiento allegado a folio 35 del Cuaderno No. 2, se tiene que la demandante nació el 16 de agosto de 1946, con lo que se infiere que para la fecha de solicitud pensional - 17 de octubre de 2001contaba con 55 años y 2 meses de edad (fl. 20 Cdno. No. 1); así pues, por exclusión de la Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso 2° le sería aplicable en principio la Ley 33 de 1985, pero debe despejarse el tema de la posible aplicación del régimen de transición allí contenido. Como inicialmente se expuso, el régimen de transición consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó del requisito de los 55 años de edad para acceder al beneficio pensional, a aquellos servidores públicos que contaran con 15 años continuos o discontinuos de servicio al Estado a la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, a 13 de febrero de 1985. Así las cosas, y como quiera que ingresó a prestar sus servicios personales como docente a partir del 1° de febrero de 1972, resulta claro que para la fecha señalada, tan sólo contaba con un tie