CE-13001-23-31-000-2005-02033-01(2237-11)-2012

SENTENCIA INHIBITORIA - Inepta demanda / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Individualización de las pretensiones y señalamientos del acto administrativo demandado / CARGA PROCESAL - No es congruente el acto administrativo demandado con las pretensiones del restablecimiento del derecho En este caso resulta claro que el apoderado de la demandante incumplió con la carga procesal mencionada, toda vez que mientras demanda la nulidad del oficio No. 10745 de 19 de agosto de 2005, acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, a título de restablecimiento del derecho solicita la reliquidación de una pensión de sobrevivientes, que entre otras cosas no fue la prestación reconocida por la entidad enjuiciada a favor de la actora y de sus hijos. En tales condiciones, fluye evidente la incongruencia existente entre el acto administrativo acusado y la pretensión de restablecimiento del derecho. Vale decir, no es jurídicamente posible demandar un acto que niega el reconocimiento y pago de una prima de actualización y pedir como restablecimiento del derecho la reliquidación de una pensión de sobrevivientes, cuando lo que se reconoció a la actora fue una pensión post mortem; pues se trata de prestaciones de distinta naturaleza. Aunque el momento procesal adecuado para advertir un error tan protuberante era la admisión de la demanda, es evidente que el Tribunal Administrativo de Bolívar omitió ejercer un control temprano de la misma y la apoderada de la entidad demandada tampoco se manifestó al respecto, pues en el escrito de contestación tan solo propuso las excepciones de

falta de legitimación activa en la causa y prescripción del derecho.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2005-02033-01(2237-11)

Actor: HIALDRIVIS MERCEDES PACHECO DURAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 15 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para resolver de fondo la controversia planteada por la señora Hialdrivis Mercedes Pacheco Durán contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en procura de obtener el reajuste de la pensión de que es beneficiaria.

2. PRETENSIONES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Hialdrivis Mercedes Pacheco Durán solicitó se declare la nulidad del oficio No. 10745 de 19 de agosto de 2005, mediante el cual el Jefe de Procesos de Pensionados de la Policía Nacional le

negó la petición de reajuste y nivelación de la pensión de sobrevivientes de que es beneficiaria1. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a reajustar la pensión de sobrevivientes desde el 26 de julio de 2002, en las proporciones contenidas en los artículos 100 y 123 del Decreto 1213 de 1990, junto con los incrementos pensionales que hayan operado desde esa fecha. Reclamó además la nivelación de la mencionada prestación a partir del año 2002, conforme a lo ordenado en los Decretos 335 de 1992, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002, con los valores actuarios de éste último año, como lo ordena el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990. Finalmente requirió la indexación de las sumas adeudadas, el pago de intereses y el cumplimiento de lo ordenado en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1 Mediante Resolución No. 01629 de 26 de marzo de 1996 la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional le reconoció a la actora una pensión mensual post mortem (folios 40 – 41).

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: El Agente de la Policía Nacional Isay Rocha Gómez falleció en actos del servicio

en el año 1995, estando casado con la demandante. En virtud de lo anterior, la entidad demandada profirió la Resolución No. 01629 de 26 de marzo de 1996, reconociendo a favor de la señora Pacheco Durán y de sus menores hijos una pensión de sobrevivientes2 equivalente a $173.511,37, que corresponde al 50% de los haberes percibidos por su esposo fallecido. De acuerdo al texto del mencionado acto administrativo, la pensión fue liquidada con los salarios percibidos durante el año 1995 por un Cabo Segundo de la Policía, con fundamento en el Decreto 133 de 31 de enero de ese mismo año.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas se citaron los siguientes artículos de la Constitución Política, por las razones que en seguida se exponen: - 2° inciso segundo, ante la negativa de la Policía Nacional de reliquidar la pensión de la actora. - 29, porque a la demandante se le vulneró el debido proceso al liquidar erróneamente la pensión de sobrevivientes reconocida en su favor.

En efecto, la prestación antes mencionada debió liquidarse de conformidad con el Decreto 107 del 15 de enero de 1996, según el cual el sueldo básico de un Cabo Segundo de la Policía correspondía al 15,40% de lo que recibía un General, lo que arroja una cifra equivalente a $568.260, a la que se le deben aplicar los porcentajes señalados en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990. De conformidad con el Decreto 681 de 2002 al sueldo básico de un Cabo Segundo de la Policía se le asignó la equivalencia del 20,5127% de lo que devengan los

2 Se insiste que a la demandante se le reconoció una pensión mensual post mortem, no una pensión de sobrevivientes. Ministros. Para el año 2002 estos funcionarios devengaban $7.916.909, el 20.5127% de esta suma arroja $1.622.278, sobre este valor a la actora se le debió reconocer el 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, así: - El 50% del sueldo básico $822.135 - El 39% del subsidio familiar $316.290 - El 15% de la prima de actividad $121.165 - 1/12 de la prima de navidad $120.000 TOTAL $1.368.780 - 58, la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la actora tiene la naturaleza de derecho adquirido. - 217 inciso final, porque la entidad demandada no ha utilizado los mecanismos indicados en la ley para reconocer en los porcentajes adecuados la pensión de sobrevivientes de la demandante. Además se consideraron vulneradas las siguientes normas: - Artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto en el caso de la actora la nivelación salarial ordenada por esta norma no ha sido efectuada. - Artículo 174 del Decreto 1213 de 1990, porque en el acto administrativo que se demanda la entidad enjuiciada no hizo referencia alguna al tema de la prescripción de los derechos. En el concepto de violación no se esgrime de manera concreta ningún cargo de nulidad contra el acto administrativo acusado. 5.- OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso a

las pretensiones, debido a que carecen de fundamentos legales y respaldo probatorio, exponiendo las siguientes razones de defensa: En primer lugar señaló que la pretensión de la demandante se contrae a que se reajuste la pensión de sustitución de la cual es titular, teniendo en cuenta para el efecto la prima de actualización. Explicó que los decretos que gobernaban la prima de actualización tuvieron una vigencia transitoria y fueron derogados sucesivamente de la siguiente forma: El Decreto 335 de 1992 fue derogado por el 25 de 1993, este a su vez por el 65 de 1994, este último por el 133 de 1995 y, finalmente, por el 107 de 1996; por lo que en su concepto la demandante pretende revivirlos. Sostuvo que los fallos del Consejo de Estado de fechas 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, mediante los cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo único del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, no ordenaron el reconocimiento de la prima de actualización para el personal uniformado retirado y con derecho a pensión con posterioridad al 1° de enero de 1996, pues a partir de esa fecha la citada prima no fue incorporada en los decretos de aumento salarial de los miembros de la Fuerza Pública en actividad, o en goce de asignación de retiro, o pensión de invalidez o sobrevivientes, razón por la que la actora no tiene derecho

a la prestación solicitada. Además propuso las siguientes excepciones: a).- Falta de legitimación activa3 en la causa, por cuanto la pensión de sustitución que recibe la señora Hialdrivis Pacheco Durán, como beneficiaria del Agente Isay Rocha Gómez, es cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidad autónoma e independiente, que cuenta con personería jurídica para comparecer a los estrados judiciales; por ende, el ente competente para ordenar la reliquidación de la mencionada prestación teniendo en cuenta la prima de actualización es CASUR y no la Policía Nacional. b).- Prescripción del derecho, argumentando que el derecho a acceder a la prima de actualización se hizo exigible desde el 19 de septiembre o el 24 de noviembre de 1997, fechas de ejecutoria de las sentencias de nulidad proferidas 3 Aunque la apoderada de la entidad demandada denominó la excepción como “Falta de legitimación activa en la causa”, la argumentación expuesta permite inferir que en realidad se trata de falta de legitimación por pasiva. por el Consejo de Estado los días 14 de agosto y 6 de noviembre de ese mismo año, por lo que en este caso se presenta la figura de la prescripción cuatrienal, consagrada en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, puesto que la petición fue presentada en sede administrativa el 25 de julio de 2005.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para resolver de fondo la controversia, con el

siguiente argumento: En este caso no se cumplió con el presupuesto procesal de la demanda en forma, específicamente en relación con el requisito previsto en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, referido a la indicación de las normas violadas y a la explicación del concepto de su violación. En efecto, aunque la parte actora pretende la nulidad del oficio No. 10745 de 19 de agosto de 2005, por medio del cual se le niega el reconocimiento y pago de la prima de actualización, en el concepto de violación tan solo se mencionan someramente los decretos que regulan dicha prima, sin establecer por qué debe ser reconocida a la demandante o en qué forma el acto administrativo acusado vulnera tales decretos. Tampoco se agotó la vía gubernativa en relación con la segunda pretensión, pues el acto acusado en nada se relaciona con el reajuste del porcentaje en que le fue reconocida la pensión de sobrevivientes a la actora. Adicionalmente, el derecho de petición formulado ante la Dirección General de la Policía el 25 de julio de 2005 fue aportado en copia simple, razón por la cual no puede dársele valor probatorio.

III. RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria bajo los siguientes argumentos: La asignación de retiro es reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mientras que la pensión por muerte es pagada por el Estado a través de la Policía Nacional, sin que para nada interviniera CASUR;

razón por la cual la demanda solo se dirigió contra aquella entidad. De manera categórica aclaró que las pretensiones de la demanda se dirigen al reajuste de la pensión de sobrevivientes percibida por la demandante, conforme a la nivelación de que trata el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, mas no al reconocimiento de la prima de actividad. Señaló que el derecho de petición se aportó en copia simple porque el original reposa en el expediente administrativo de la demandante, sin embargo aportó copia de la correspondiente guía de envío. Aseguró que el concepto de violación se encuentra plasmado en la demanda y en el mismo se trató lo relacionado en el oficio que se acusa. Finalmente sostuvo que los anexos del poder presentado por la apoderada de la entidad demandada fueron aportados en copia informal, por lo que nada dicen en relación con la titularidad del otorgante, cuyo acto administrativo de nombramiento y acta de posesión tampoco fueron allegados.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 24 de febrero de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante (fl. 198). Posteriormente, por auto de 24 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 200), etapa procesal en la que la apoderada de la entidad enjuiciada solicitó confirmar el fallo de primera instancia, haciendo suyos los argumentos expuestos por el a quo.

Para resolver, se

V. CONSIDERA

1. Problema jurídico De acuerdo a las consideraciones expuestas por el a quo en la sentencia de primera instancia y atendiendo los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 15 de julio de 2011, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para resolver de fondo la controversia planteada por la señora Hialdrivis Mercedes Pacheco Durán contra la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, estuvo o no ajustada a derecho. 2.- Análisis de las pruebas y de los presupuestos procesales de la acción Los documentos que obran en el expediente permiten a la Sala tener como probados los siguientes hechos: - El Agente Isay Antonio Rocha Gómez ingresó a la Policía Nacional el 15 de abril de 19914 y prestó sus servicios hasta el 13 de octubre de 1995, cuando perdió la vida tratando de desactivar un artefacto explosivo que había sido instalado en el establecimiento de comercio denominado “Droguería La Rebaja” en el Municipio de Agustin Codazzi (Cesar)5. - Mediante Resolución No. 016724 de 5 de diciembre de 1995 el Agente Rocha Gómez fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo6. - Posteriormente, a través de la Resolución No. 01629 de 26 de marzo de 1996 el Director General de la Policía Nacional reconoció a la señora Hialdrivis Mercedes Pacheco Durán una pensión mensual post morten en cuantía de $173.511,377, en su condición de cónyuge del Cabo Segundo (f) Isay Rocha Gómez8 y en

representación de sus menores hijos Jannick Adriana y Elder Sareck Rocha Pacheco9. - El 27 de julio de 2005 el apoderado de la actora formuló un derecho de petición 4 De acuerdo a la información contenida en la hoja de servicios No. 72127800, que obra a folio 39. 5 Así consta en el informativo administrativo por muerte No. 039 de 1995 (folios 77 a 89). 6 Folio 90. 7 Folios 40 y 41. 8 Acorde con el registro de matrimonio visible a folio 55. 9 Folios 56 y 57. ante el Director General de la Policía Nacional solicitando lo siguiente: “ … se sirva ordenarle la reliquidación de la pensión pos - mortem a mi mandante en el sentido de reajustarle dicha prestación, conforme los ordenamientos jurídicos vigentes; y que dentro de esta reliquidación, se cancele totalmente la prima de nivelación, la propia nivelación y se le computen los montos iniciales en su favor de dicha prestación”10. Ninguno de los documentos que integran el expediente prestacional del señor Isay Rocha Gómez11 evidencia que la entidad demandada hubiere dado respuesta a esta solicitud. - Sin embargo, como quedó visto, las pretensiones de la demanda que dio origen a este proceso se dirigieron a cuestionar la legalidad del oficio No. 10745 de 19 de agosto de 2005, por medio del cual el Jefe de Procesos de Pensionados de la Secretaría General de la entidad demandada dio respuesta a una solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización12. El a quo declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió

para resolver de fondo la controversia, argumentando que (i) en este caso no se cumplió con el presupuesto procesal de la demanda en forma, específicamente en relación con el requisito previsto en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, referido a la indicación de las normas violadas y a la explicación del concepto de su violación, y (ii) tampoco se agotó la vía gubernativa en relación con la segunda pretensión, pues el acto acusado en nada se relaciona con el reajuste del porcentaje en que le fue reconocida la pensión a la actora. La Sala confirmará la anterior decisión, por las razones que se exponen a continuación: Uno de los presupuestos procesales que se exigen para la rituación válida y regular del proceso contencioso administrativo lo configura la demanda en forma, en cuya virtud, entre otras cosas, se delimita el objeto de la litis. En efecto, el numeral 2° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal o juez competente y contendrá “lo que se demanda”. 10 Folios 13 – 16 y 187. 11 Que obra a folios 52 – 113. 12 Folio 12. A su turno, el artículo 138 ibídem le exige a la parte actora la individualización de sus pretensiones y el señalamiento preciso del acto administrativo cuya nulidad solicita. En este caso resulta claro que el apoderado de la demandante incumplió con la carga procesal mencionada, toda vez que mientras demanda la nulidad del oficio No. 10745 de 19 de agosto de 2005, acto administrativo que negó el

reconocimiento y pago de la prima de actualización, a título de restablecimiento del derecho solicita la reliquidación de una pensión de sobrevivientes, que entre otras cosas no fue la prestación reconocida por la entidad enjuiciada a favor de la señora Pacheco Durán y de sus hijos. En tales condiciones, fluye evidente la incongruencia existente entre el acto administrativo acusado y la pretensión de restablecimiento del derecho. Vale decir, no es jurídicamente posible demandar un acto que niega el reconocimiento y pago de una prima de actualización y pedir como restablecimiento del derecho la reliquidación de una pensión de sobrevivientes, cuando lo que se reconoció a la actora fue una pensión post mortem; pues se trata de prestaciones de distinta naturaleza. Aunque el momento procesal adecuado para advertir un error tan protuberante era la admisión de la demanda, es evidente que el Tribunal Administrativo de Bolívar omitió ejercer un control temprano de la misma y la apoderada de la entidad demandada tampoco se manifestó al respecto, pues en el escrito de contestación tan solo propuso las excepciones de falta de legitimación activa13 en la causa y prescripción del derecho. En ese contexto, al momento de dictar la sentencia el a quo estaba en imposibilidad para proferir un fallo de fondo, por configurarse la ineptitud sustantiva de la demanda en virtud de la formulación inadecuada de la pretensión. La actuación administrativa iniciada con el derecho de petición formulado el 27 de julio de 2005 solicitando la reliquidación de la pensión post mortem debió 13 Aunque la apoderada de la entidad demandada denominó la excepción como “Falta de

legitimación activa en la causa”, la argumentación expuesta permite inferir que en realidad se trata de falta de legitimación por pasiva. culminarse mediante un acto expreso o presunto, decisión que si debió ser objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el trámite de este proceso. Como ello no ocurrió así, no es posible que el juez supla a la parte actora complementando o ampliando el espectro de la pretensión, ni reformando la demanda, pues ello indudablemente configuraría una vulneración al principio de igualdad de las partes. Adicionalmente, tal como se advirtió en la sentencia objeto de apelación, el apoderado de la parte actora tampoco dio cumplimiento a la exigencia contenida en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, referida a la indicación de las normas violadas y a la explicación del concepto de su violación, pues basta leer el acápite correspondiente del libelo para evidenciar que no se esgrime cargo de nulidad alguno contra el acto administrativo acusado, lo que impide al juez decidir sobre su legalidad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

VI. FALLA 1.- CONFÍRMASE la sentencia del 15 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para resolver de fondo la controversia planteada por la señora Hialdrivis Mercedes Pacheco Durán contra la Nación - Ministerio de

Defensa - Policía Nacional.

2.- Reconócese personería a la Abogada Cristina Rodríguez Cheu, portadora de la T.P. No. 139.840 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido14. 3.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. 14 Folio 201.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO