CE-13001-23-31-000-2005-02123-01(AC)-2006

LINEA TELEFONICA – En relación con reclamos, para demandar se requiere agotar vía gubernativa / RECLAMOS RESPECTO DE LINEA TELEFONICA – Se debe interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de tutela / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS – No vulnera el debido proceso cuando atiende sus obligaciones de prestador del servicio / TUTELA FRENTE A RECLAMOS ANTE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS – No procede ante la existencia de otros medios de defensa para la protección judicial En el presente caso la actora pudo utilizar otro medio de defensa judicial para cuestionar la decisión por la cual se le facturaron una serie de llamadas que, según ella, no realizó. La demandante, mediante reclamo absuelto en primera instancia por la empresa de servicios públicos y en segunda por la Superintendencia del ramo, agotó la vía gubernativa, lo cual quiere decir que el siguiente paso habría sido pedir la nulidad de los actos correspondientes y el restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no mediante la acción de tutela. Por otro lado, en las respuestas al derecho de petición y al recurso de reposición hechas por la Empresa Colombia Telecomunicaciones, la demandante hace reclamación respecto de las facturas comprendidas entre el 16 de septiembre de 2003 y 31 de noviembre de ese mismo año, período que no encuentra sustento probatorio en las facturas arrimadas como medios de prueba al expediente. Por lo tanto, dentro del proceso no existe un fundamento probatorio por el cual se pueda cotejar lo dicho por la demandante. Así las cosas pareciera que, en principio, puesto que el asunto de fondo deberá

definirlo el juez competente, la empresa de servicios públicos verificó el probable uso ilegal que se le estaría dando a la línea, satisfaciendo, con ello, la carga que razonablemente le impone su condición de prestador del servicio. En tal instancia deberán examinarse las afirmaciones de la actora relativas a la supuesta inaplicación en su caso del art. 149 de la ley 142 de 1994 y a la realización de la inspección en fecha muy posterior a los hechos examinados, a pesar de sus múltiples solicitudes de revisión, con la incidencia negativa sobre sus derechos. Así las razones de la recurrente bien pudieron o podrán, según el caso, ser tenidas en cuenta en el proceso que corresponda pero no en sede judicial de tutela, en la que, constatada la existencia de otros medios de defensa para la protección judicial de los derechos, resulta improcedente la acción. Tampoco puede argumentarse que se configura una situación de perjuicio irremediable que justifique la protección del amparo, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-02123-01

Actor: MARIA DEL ROSARIO PUELLO CARDENAS

Demandado: COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES Y

OTROS

ACCION DE TUTELA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia del 25 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negó la tutela de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa, artículo 29, propuesta por María del Rosario Puello Cárdenas contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena E.S.P, S.A, y Colombia Telecomunicaciones E.S.P, S.A.

1. La demanda María del Rosario Puello Cárdenas, mediante escrito recibido en el Tribunal Administrativo de Bolívar el 9 de noviembre de 2005, interpuso acción de tutela en contra de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, C.R.T, la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena E.S.P, S.A, y Colombia Telecomunicaciones E.S.P, S.A., por la vulneración de su derecho al debido proceso y a la defensa. (Fls. 2 a 14). Como consecuencia solicitó se tutelen los derechos violados por la omisión de la C.R.T y de la Superintendencia de Industria y Comercio al no ejercer las funciones que le impone la Ley, así como frente a la pretensión de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena y/o Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. de que ella le pague lo que no le debe; pidió, además, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos dejar sin efectos la Resolución No SSPD –

20058200096275 del 22 de junio de 2005, que fue expedida de manera formal sin aplicación de los principios rectores del derecho, al pretender hacer efectivo el cobro de unos presuntos consumos realizados desde la línea telefónica asignada. Solicitó, igualmente, se ordene al representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena E.S.P, S.A y/o Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P que en un término de 48 horas adopte la decisión necesaria con el fin de que se reivindique el derecho vulnerado y se deje sin efecto el cobro ilegal que no fue depurado en debida forma y que pretende hacerse efectivo; se compulsen copias a la Procuraduría Provincial para que vigile lo resuelto por el fallo de tutela, por violación reiterada al contrato de condiciones uniformes y por conculcar los derechos de los usuarios; se ordene que los entes demandados den cumplimiento a las sentencias T-270 de 2004 y T-720 de 2005 de la Corte Constitucional, absteniéndose de incurrir en conductas atípicas y antijurídicas y se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 25 del Decreto 2591, en razón de los perjuicios y gastos en los que la han hecho incurrir las entidades demandadas. Como fundamento de sus pretensiones narró los siguientes hechos: - En el marco del contrato de condiciones uniformes de prestación de servicios la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, en su reemplazo Colombia Telecomunicaciones, le asignó a la actora el abonado 6637518. - De un momento a otro se presentó un aumento considerable en la factura de llamadas. - La demandante ha tenido esa línea telefónica desde hace varios años por lo

cual el comportamiento de consumo que se registra en las facturas no es acorde al historial de consumo que ha tenido anteriormente. - Las numerosas llamadas nacionales e internacionales en sólo una factura parecen ser de una empresa o de un SAI no de una residencia normal donde no se maneja ningún tipo de negocio. Tantas llamadas y en forma seguida dan la impresión que la línea estuviese disponible por poco tiempo y tal situación fue de provecho para quienes realizaron la conducta en discusión. - Por tales razones solicitó a la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena una revisión de las instalaciones ya que el alto consumo que facturaba no era acorde con la relación de llamadas y su consumo real pero no prestaron atención a las reiteradas solicitudes de revisión. - Después de tanto insistir fue enviada una cuadrilla de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena que procedió a revisar las instalaciones y concluyó que todo estaba dentro de la normalidad, pero tal revisión fue extemporánea, convirtiéndose en una prueba impertinente e inconducente pues las condiciones de tiempo, modo y lugar habían cambiado. - La conducta de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena es contraria al orden y a la naturaleza misma del derecho, desconoce la aplicación del principio de la presunción de inocencia y viola el debido proceso y el derecho de defensa por no valorar en su conjunto la prueba obtenida pretendiendo usufructuar a su favor su propio dolo. - La revisión plasmada en el acta no corresponde a la línea con las facturas en discusión pues para ese momento ya se encontraba fuera de servicio, situación que va contra los principios que rigen la prueba. - La empresa ha omitido aplicar lo consagrado en el artículo 149 de la Ley 142

de 1994 y lo contenido en los artículos 40 y 41 del Decreto 1842, que se refieren a la desviación significativa, más específicamente en el acto de la facturación, para lo cual se debe cumplir con el mandato legal consagrado en estas normas. La empresa se limitó a actuar en función de sus intereses, desconociendo los derechos del usuario y las obligaciones que le impone la ley para con éste - Las entidades demandadas pretenden que los usuarios paguen con creces la omisión reiterada de no tener controles en los armarios de registros, están ellos en la obligación de denunciar de oficio ante la Fiscalía el robo, la interceptación y la defraudación mediante manipulación del sistema de comunicaciones.

2. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 25 de noviembre de 2005, negó la tutela de los derechos al debido proceso y a la defensa de la tutelante, con los siguientes argumentos: (Fls 60 a 65) La tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando, en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares los vulnera o amenaza, sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso se ha acudido a la tutela como medio de defensa judicial para que se le protejan a la peticionaria los derechos al debido proceso y a la defensa por habérsele facturado el servicio telefónico en forma exagerada, sin embargo existe otro medio de defensa judicial, cosa que implícitamente aceptó la actora

porque agotó la vía gubernativa contra los actos que le negaron su reclamo. La acción de tutela puede concederse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable pero en el presente caso no se probó la configuración del mismo.

3. El recurso de apelación Mediante escrito recibido en el Tribunal Administrativo de Bolívar el 5 de noviembre de 2005, la tutelante impugnó el fallo de tutela sin presentar argumentos especiales. (Fl. 94) 4.Consideraciones de la Sala 4.3. El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa, artículo 29, de la actora, MARIA DEL ROSARIO PUELLO CARDENAS, por la expedición de unas facturas del servicio telefónico que no corresponderían al consumo histórico, sin antes verificar si las llamadas fueron efectivamente realizadas desde su línea. 4.2. Análisis de la Sala Mediante la acción de tutela la actora solicita que se ordene a los entes accionados, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, C.R.T,

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Superintendencia de Industria y Comercio, Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena E.S.P, S.A, y Colombia Telecomunicaciones E.S.P, S.A, dejar sin efectos los actos administrativos expedidos de manera ilegal, al querer hacer efectivo el cobro de unos presuntos consumos realizados desde la línea telefónica asignada a la demandante y aplicar el procedimiento señalado en la ley para estos casos. La Sala desestimará la petición de amparo por las siguientes razones:

La tutela es un medio de protección de los derechos constitucionales fundamentales, que procede exclusivamente en los casos en los que no se cuenta con otro recurso judicial para su defensa. Así lo establece la Constitución Política, artículo 86, inciso tercero: “Artículo 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”. (Destacado por la Sala) Por su parte, el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se

reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, preceptúa: “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada 2. en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”.

El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece la totalidad del ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la tutela. Así lo expresó la Corte Constitucional en sentencia SU - 544 de 24 de mayo de 2001, expediente T-270648, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett: “8. La protección de los derechos constitucionales no es un asunto reservado a la tutela. El ordenamiento jurídico en su integridad debe respetar los derechos constitucionales (C.P. art. 4) y todas las herramientas judiciales dispuestas por el legislador deben permitir su protección (C.P. art. 2). (...) En este contexto, se debe entender que los recursos judiciales ordinarios son los instrumentos preferentes a los cuales deben acudir los ciudadanos para lograr la protección de sus derechos. El juez está obligado a resolver el problema legal sometido a su consideración. Sin embargo, dicha solución no puede comprometer los derechos fundamentales de los asociados. Por

el contrario, en el proceso ordinario se está en la obligación de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5). De ahí que la tutela adquiera carácter subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial.”. En el presente caso la actora pudo utilizar otro medio de defensa judicial para cuestionar la decisión por la cual se le facturaron una serie de llamadas que, según ella, no realizó. La demandante, mediante reclamo absuelto en primera instancia por la empresa de servicios públicos y en segunda por la Superintendencia del ramo, agotó la vía gubernativa, lo cual quiere decir que el siguiente paso habría sido pedir la nulidad de los actos correspondientes y el restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no mediante la acción de tutela. Por otro lado, según consta de folios 56 a 59, en las respuestas al derecho de petición y al recurso de reposición hechas por la Empresa Colombia Telecomunicaciones, la demandante hace reclamación respecto de las facturas comprendidas entre el 16 de septiembre de 2003 y 31 de noviembre de ese mismo año, período que no encuentra sustento probatorio en las facturas arrimadas como medios de prueba al expediente. Por lo tanto, dentro del proceso no existe un fundamento probatorio por el cual se pueda cotejar lo dicho por la demandante. En este mismo sentido debe indicarse que, conforme a los pronunciamientos de las entidades concernidas, se adelantó por parte de la empresa de servicios públicos respectiva la diligencia tendiente a verificar el supuesto fraude que se estaría cometiendo contra los intereses de la actora, por una utilización ilegal del

servicio. Tal diligencia concluyó “Que no existe daño o desviación técnica que causen anomalías en las lecturas.”. La investigación de la empresa se realizó sobre el número 6637518, el mismo denunciado por la actora como objeto de los presuntos abusos, por lo que la visita técnica se efectuó sobre la línea telefónica materia de la litis. Así las cosas pareciera que, en principio, puesto que el asunto de fondo deberá definirlo el juez competente, la empresa de servicios públicos verificó el probable uso ilegal que se le estaría dando a la línea, satisfaciendo, con ello, la carga que razonablemente le impone su condición de prestador del servicio. En tal instancia deberán examinarse las afirmaciones de la actora relativas a la supuesta inaplicación en su caso del art. 149 de la ley 142 de 1994 y a la realización de la inspección en fecha muy posterior a los hechos examinados, a pesar de sus múltiples solicitudes de revisión, con la incidencia negativa sobre sus derechos. Así las razones de la recurrente bien pudieron o podrán, según el caso, ser tenidas en cuenta en el proceso que corresponda pero no en sede judicial de tutela, en la que, constatada la existencia de otros medios de defensa para la protección judicial de los derechos, resulta improcedente la acción. Tampoco puede argumentarse que se configura una situación de perjuicio irremediable que justifique la protección del amparo, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial. Ha sostenido la jurisprudencia constitucional que perjuicio irremediable es aquel que reúne los elementos de urgencia, inminencia,

impostergabilidad y gravedad que reclaman la expedición de una orden de tutela, a pesar de que la actora cuente con otros recursos judiciales para proveer a su protección. En el presente caso la demandante no demostró los supuestos de hecho requeridos ni el acervo probatorio arrimado al plenario permite llegar a conclusión distinta.

5. Decisión En mérito de lo expuesto, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar de 25 de noviembre de 2005 que negó la tutela de los derechos al debido proceso y de defensa, artículo 29, de la actora en tutela, MARIA DEL ROSARIO PUELLO CARDENAS, identificada con cédula de ciudadanía No 45’420.233 de Cartagena.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General