CE-13001-23-31-000-2005-02364-01(1760-10)-2011

FACULTAD DISCRECIONAL - Suboficial segundo de la Armada Nacional / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO - Marco normativo / RETIRO DISCRECIONAL DE LOS SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL - Relevo de la línea de jerarquía de los cuerpos armados / FACULTAD DISCRECIONALProporcionalidad / DESVIACION DE PODER - Acto en ejercicio de la facultad discrecional con presunción de legalidad y en aras del buen servicio Estima la Sala, que aún cuando hubiera sido posible tener certeza de la existencia del informe de contrainteligencia, al que hace alusión el demandante, y valorar su contenido, esa circunstancia por sí sola no sería motivo suficiente para declarar la nulidad de la Resolución No. 684 de 19 de octubre de 2005, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, toda vez que, la importancia y trascendencia que reviste la función constitucional asignada a la Armada Nacional, justifica que su alto mando mediante labores de inteligencia y contrainteligencia al interior de la misma institución, determine y garantice la confiabilidad y la idoneidad de los oficiales y suboficiales que desarrollan su misión. Sobre este particular, reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba. Así, como en este caso no se probó que la administración actuara con

desviación de poder al retirar del servicio al demandante ni que se hubiera presentado desmejora en la prestación del servicio por su retiro, se mantiene incólume la presunción de legalidad de la Resolución No. 684 de 19 de octubre de 2005.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 - ARTICULO 104

BUEN DESEMPEÑO - No genera fuero de estabilidad ni limitan la facultad discrecional / RETIRO DEL SERVICIO - Supone mejoramiento del servicio Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. En el caso de la Armada Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos

similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-02364-01(1760-10)

Actor: HAROLD ANTONIO HERNANDEZ MEDRANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por HAROLD ANTONIO

HERNÁNDEZ MEDRANO contra la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional.

ANTECEDENTES Harold Antonio Hernández Medrano, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar la nulidad de la Resolución No. 684 de 19 de octubre de 2005, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo, en el ejercicio de la facultad prevista en el Decreto 1790 de 2000. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al rango que ostentaba al momento de su retiro, sin solución de continuidad. Solicitó el reconocimiento de los ascensos a que hubiera tenido derecho, durante el tiempo en que estuvo retirado del servicio, de acuerdo con el estatuto laboral de la Armada Nacional. Así mismo, pidió el reconocimiento y pago de los salarios, prima de actividad militar, seguro de vida, subsidio de familia, primas de servicios, antigüedad, vacaciones, navidad, de orden público, alimentación y vivienda militar y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo. Así mismo, deprecó que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Harold Antonio Hernández Medrano ingresó al servicio de la Armada Nacional a partir del 1 de noviembre de 1994. Se dice que, desde su ingreso a la Armada Nacional se destacó por su excelente

desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada. El Comandante de la Armada Nacional mediante Resolución No. 684 de 2005, retiró al actor del servicio activo, “por retiro discrecional”, de acuerdo con lo previsto en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000. Sostuvo que, su retiro del servicio obedeció a un informe de contrainteligencia allegado a la División de Operaciones de la Regional de Inteligencia Naval del Caribe, RINCA, sobre el manejo de rutas de navegación, el cual, no pudo ser controvertido ni objetado, toda vez que, la Armada Nacional dio por cierto su contenido, sin verificar que los hechos en que se fundamentó correspondieran a la realidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 15, 16, 25, 29, 122 y 217. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 9 y 10. Del Decreto 1790 de 2000, los artículos 99, 100 y 104. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto acusado vulnera las garantías propias del derecho al trabajo toda vez que, la Armada Nacional recluta a sus oficiales y suboficiales con el argumento de que el ingreso a sus filas les otorga la garantía y estabilidad de hacer parte de una carrera profesional en la cual, su retiro únicamente procede por un desempeño insatisfactorio en la

prestación del servicio. Sostuvo que la falta de motivación del acto demandado no es una característica propia del ejercicio de la facultad discrecional toda vez que, tal omisión lesiona los derechos del demandante al ocultar las verdaderas razones que tuvo la administración para disponer su retiro del servicio activo. Argumentó que el acto administrativo acusado vulneró los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000, al no seguir el procedimiento previamente establecido para disponer el retiro del servicio de oficiales y suboficiales de la Armada Nacional, lo que, en el caso concreto, torna en nula la decisión adoptada por el Comandante de al Armada Nacional de retirar del servicio activo al demandante. Precisó que, el acto acusado vulneró el debido proceso del actor dado que, su retiro del servicio sólo podía darse una vez la Armada Nacional hubiera determinado su responsabilidad disciplinaria, previo proceso en el que tenían que respetarse las garantías al debido proceso y el derecho de defensa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Armada Nacional contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 60 a 63): Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal militar por voluntad de los altos mandos, en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicación de los propósitos que lo animan, ya que éstos se presumen expedidos para mejorar el servicio. Sostuvo que, el régimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Armada Nacional, y en general de las Fuerzas Militares, goza de características propias que lo hacen diferente del régimen de carrera administrativa aplicable al

personal de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Precisó que, en atención a la trascendental misión que desarrolla la Armada Nacional resulta razonable que sus altos mandos cuenten con instrumentos de manejo de personal, como lo es el retiro del servicio activo de oficiales y suboficiales. Señala, que no son argumentos suficientes para pretender la nulidad del acto acusado, la antigüedad, la excelencia y la superación de las evaluaciones de servicio por parte del actor, dado que en tratándose de un miembro de la Fuerza Pública la exigencia de su comportamiento resulta mayor que la de cualquier otro servidor público, en razón a la trascendental labor que desarrollan para el país. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 20 de mayo de 2010, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 295 a 306): Sostuvo en primer lugar, que el acto administrativo demandado, mediante el cual se dispone el retiro del servicio del demandante, fue expedido por el Comandante de la Armada Nacional en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000, razón por la cual, no era necesario explicar las razones que tuvo en cuenta la Comandancia de la Armada Nacional para adoptar tal determinación toda vez que, las mismas se presumen en procura del mejoramiento del servicio. Argumentó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el buen desempeño en la prestación del servicio no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se dispone el retiro de un oficial o

suboficial de las fuerzas militares en tanto que, dicho comportamiento es el que cabe esperar de quienes desempeñan funciones vitales para preservar la seguridad y existencia del Estado. Manifestó que, el hecho de que el Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional haya recomendado el retiro del servicio activo del demandante permite advertir, que se trató de una actuación ajustada a las normas que le confieren a la comandancia de la Armada Nacional la facultad discrecional para retirar del servicio a sus oficiales y suboficiales, sin necesidad de explicar las causas que llevan a tomar tal determinación. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 307 a 313): Argumenta el recurrente, que la facultad discrecional con que cuenta la administración para contrarrestar la indisciplina y la corrupción al interior de las entidades públicas no resulta ser absoluta, dado que su ejercicio siempre debe estar en consonancia con la Constitución Política y la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Manifestó, que no existe en el expediente prueba de que la conducta exteriorizada por el señor Harold Antonio Hernández Medrano, durante el tiempo que permaneció vinculado a la Armada Nacional, hubiera justificado su retiro del servicio en forma discrecional, de acuerdo a lo establecido el Decreto 1790 de 2000. Sostuvo que, la Armada Nacional no motivó el acto mediante el cual se retiró del servicio activo al actor lo que no sólo vulneró su derecho de defensa si no también de acceso a la administración de justicia, en tanto no es posible verificar, en sede

jurisdiccional, los verdaderos motivos que tuvo la administración para adoptar tal decisión. Finalmente, insiste en que el actor era un excelente servidor de la Institución con una brillante hoja de vida, merecedor de distinciones honrosas y sin embargo, amparado en la facultad discrecional el Comandante de la Armada Nacional lo retira de la Institución “por facultad discrecional”. Es fácil concluir que con su desvinculación no existió mejoramiento del servicio, lo que implica que no prevaleció el interés general que es lo que se pretende con la utilización de la discrecionalidad. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, ejercitó correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida. Acto Acusado Observa la Sala que el actor en el escrito de demanda señaló como acto demandado: Resolución No. 684 de 19 de octubre de 2005, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se ordenó el “retiro discrecional del actor, en forma temporal con pase a la reserva” de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 77). Hechos probados El Comité de Evaluación para el retiro discrecional de la Armada Nacional, mediante

Acta No. 249 de 18 de octubre de 2005 recomendó por razones del servicio el retiro del Suboficial Segundo Harold Antonio Hernández Medrano (fl. 339). El 19 de octubre de 2005, mediante Resolución No. 684 el Comandante de la Armada Nacional ordenó el “retiro discrecional del actor en forma temporal con pase a la reserva” del Suboficial Segundo Harold Antonio Hernández Medrano, de acuerdo a lo previsto en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 10). EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión El retiro del servicio activo de la Armada Nacional del demandante, se dispuso con fundamento en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000, en cuyo tenor se establece: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e

inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Y, el artículo 104 ibídem, dispone: ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto.”. Del retiro discrecional de los Suboficiales de la Armada Nacional Tratándose del retiro del servicio, previsto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite al Comandante de la Armada Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias

posibilidades. En otras palabras, el Comandante de la Armada Nacional tiene sobre el personal de Suboficiales, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Armada Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es garantizar el uso legítimo de los espacios marítimo y fluvial del país. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los

elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. EL CASO CONCRETO El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante su retiro del servicio como Suboficial Segundo de la Armada Nacional no obedeció a razones del buen servicio, tal como lo exige el Decreto 1790 de 2000, y como lo ha querido hacer ver la Comandancia de la Armada Nacional. Sobre este particular, precisó que, la verdadera motivación de su retiro obedece a un informe de contrainteligencia allegado a la División de Operaciones de la Regional de Inteligencia Naval del Caribe, RINCA, sobre el supuesto manejo indebido de las rutas de navegación, el cual, no pudo ser controvertido ni objetado, toda vez que, la Armada Nacional dio por cierto su contenido, sin verificar que los hechos en que se fundamentó correspondieran a la realidad. Sobre este particular, observa la Sala que dentro del plenario no obra prueba que demuestre la existencia del supuesto informe allegado a la División de Operaciones de la Regional de Inteligencia Naval del Caribe, RINCA, en el que se cuestione el comportamiento del demandante o se le señale como autor de conductas delictivas, durante el tiempo que desempeñó las funciones de

Suboficial Segundo de la Armada Nacional. Por el contrario, debe decirse que, en relación con el desempeño de sus funciones, obra folio de vida, formulario 3, suscrito por el Jefe de Operaciones RINCA, en el que se registran varias anotaciones sobre su comportamiento correspondientes al período próximo a su retiro del servicio, esto es, entre enero y octubre de 2005. Para mayor ilustración se transcribe el citado formulario (fl. 74):

“RESERVADO

FORMULARIO 3

IDENTIFICACIÓN EVALUADO

Grado Apellidos y Nombre Cédula

S2 HERNÁNDEZ MEDRANO HAROLD 73159240

ANTONIO

Unidad CARGO Año RINCA Operativo evaluación 2005-2006 Registro Actuaciones y Desempeños Fecha Anotación y Conceptos Enterado 01 de julio Apertura: En la fecha se abre el 01 de julio presente folio de vida al Suboficial por inicio de lapso evaluable. 01 de julio Asignación Cargo: En la fecha el 01 de julio Suboficial es ratificado en su cargo como integrante del Grupo de Judicialización de la RINCA. 25 de julio Concepto: El Suboficial hasta la fecha 25 de julio se destaca por el cumplimiento en el desarrollo de sus funciones y responsabilidades inherentes al cargo, su capacidad para el trabajo en equipo, afectando el indicador “Desempeño en el Cargo”. 30 de Concepto: A la fecha el Suboficial ha 30 de agosto mostrado su cortesía militar, agosto disposición, actitud de colaboración, capacidad para asimilar la crítica. Afectando el IND. “Condiciones Personales”. 18 de Señal: Se recibe señal No. 181232R 18 de octubre

originada por DIAPE Acción DINTI, octubre ordenando presentación del Suboficial por inicio de vacaciones por retiro por un término de 45 días a partir del día 21 Otc/05 19 de Resolución: Se recibe Resolución 19 de octubre Número 684 de 2005 de fecha 19 de octubre octubre de 2005 Resolviendo retirar del servicio activo de la Armada Nacional por “Retiro Discrecional” en forma temporal con pase a la reserva, al Suboficial Segundo MNS Hernández Medrano Harold a partir del 5 de diciembre de 2005. 5 de Cierre: en la fecha se cierra el presente 5 de diciembre folio de vida por retiro discrecional del diciembre servicio activo del Suboficial con pase a la reserva de conformidad con lo establecido en el Decreto 1790 de 2000, art. 99 y 104. Así mismo, advierte la Sala que el 18 de octubre de 2005, mediante Acta No. 249, el Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional de la Armada Nacional recomendó el retiro del señor Harold Antonio Hernández Medrano como Suboficial Segundo, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1790 de 2000. Así se lee en la citada acta (fl. 339).

“FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA

ARMADA NACIONAL

ACTA DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN PARA EL RETIRO

DISCRECIONAL No. 249/2005

En Bogotá D.C., el día 18 de octubre de 2005, se reunieron en la Sala de Juntas del Segundo Comando de la Armada Nacional, los siguientes señores Oficiales: VA. David René Moreno Moreno

Segundo Comandante Armada Nacional, VA. Humberto Pineda Gallo Inspector General Armada Nacional, CA. Jaime Parra Cifuentes, Jefe de Desarrollo Humano Armada Nacional, CF. Orlando Romero Reyes, Director de Inteligencia Interna Armada Nacional, con el fin de recomendar el retiro discrecional del S2MNS. 73159240 HERNÁNDEZ MEDRANO HAROLD de conformidad con el artículo 104 del Decreto 1790/2000. Analizada la situación del S2MNS. 73159240 HERNÁNDEZ MEDRANO HAROLD El comité por unanimidad recomienda retirar del servicio activo

S2MNS. 73159240 HERNÁNDEZ MEDRANO HAROLD (…).”.

Como consecuencia de lo anterior, el 19 de octubre de 2005, mediante Resolución No. 684 el Comandante de la Armada Nacional ordenó el retiro discrecional del servicio activo del Suboficial Segundo Harold Antonio Hernández Medrano, de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 77). Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice no se puede inferir que la entidad demandada utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio que permitan determinar con absoluta certeza una conexidad entre el retiro del actor y el supuesto informe de contrainteligencia allegado a la División de Operaciones de la Regional de Inteligencia Naval del Caribe, RINCA, sobre el manejo indebido de las rutas de navegación, ya que, como quedó visto, dentro del plenario no obra prueba que permita inferir la existencia del referido informe, tal

como lo afirma el demandante en el acápite denominado hechos de la demanda. En efecto, de acuerdo con el Folio de Vida antes transcrito, advierte la Sala que en el período próximo al retiro del servicio del señor Harold Antonio Hernández Medrano, esto es, entre el 1 de julio y el 18 de octubre de 2005, no hay anotaciones o observaciones que sugieran la existencia de un informe de contrainteligencia, en el que se cuestione su desempeño como Suboficial Segundo de la Armada Nacional, y mucho menos que, en ese momento, se estuvieran adelantando indagaciones de carácter disciplinario o penal en su contra. Estima la Sala, que aún cuando hubiera sido posible tener certeza de la existencia del informe de contrainteligencia, al que hace alusión el demandante, y valorar su contenido, esa circunstancia por si sola no sería motivo suficiente para declarar la nulidad de la Resolución No. 684 de 19 de octubre de 2005, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, toda vez que, la importancia y trascendencia que reviste la función constitucional asignada a la Armada Nacional, justifica que su alto mando mediante labores de inteligencia y contrainteligencia al interior de la misma institución, determine y garantice la confiabilidad y la idoneidad de los oficiales y suboficiales que desarrollan su misión. Sobre este particular, reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron

en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba. Así, como en este caso no se probó que la administración actuara con desviación de poder al retirar del servicio al demandante ni que se hubiera presentado desmejora en la prestación del servicio por su retiro, se mantiene incólume la presunción de legalidad de la Resolución No. 684 de 19 de octubre de 2005. De la idoneidad y buen desempeño del actor Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. En el caso de la Armada Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares

que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas. En el caso concreto, revisado el extracto de la hoja de vida del actor, visible a folio 74 del expediente, se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento, que por su inmediatez con la decisión de retiro del servicio, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio. Por las razones que anteceden se confirmará el fallo de primera instancia por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 20 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presen