CE-13001-23-31-000-2006-00178-01(1992-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Incompatibilidad con la pensión de invalidez / DOBLE PAGO DEL TESORO PUBLICO - Asignación de retiro y pensión de invalidez. Prohibición Por la incompatibilidad existente entre la asignación de retiro que devengaba el actor desde el año de 1999 (Resolución 3276 de 25 de octubre de 1999) y la pensión de invalidez que le fue reconocida (decretos 94 de 1989 y 1211 de 1990) en atención a su solicitud, por ser mas favorable (Resoluciones 157 de 9 de enero de 2006 y 365 de 21 de febrero de 2006), fue necesario extinguir la primera de estas asignaciones para obtener el disfrute de la segunda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2006-00178-01(1992-10)

Actor: ALVARO DOMINGUEZ ORTIZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 3 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES Alvaro Domínguez Ortiz, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 3778 de 25 de octubre de 2005 y del acto ficto negativo que agotó

la vía gubernativa, decisiones proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se extinguió la asignación de retiro que venía devengando y se dispuso el reintegro, por parte del Ministerio de Defensa Nacional, de la suma de ciento ocho millones ochocientos noventa y tres mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($108.893.665.00). A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reintegrarle el monto aludido, el cual fue girado por el Ministerio de Defensa Nacional, una vez asumió el pago de la pensión de invalidez. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que pidió, por ser más favorable, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Ministerio de Defensa Nacional el cambio de la asignación de retiro que venía devengado por la pensión de invalidez. Señala que el Ministerio de Defensa supeditó el pago de la pensión de invalidez a la extinción de la asignación de retiro que venía devengando desde el año de 1999 (resolución 3276 de 25 de octubre de 1999). Precisa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la resolución enjuiciada 3778 de 25 de octubre de 2005, extinguió la asignación de retiro a partir del 14 de noviembre de 1999 y ordenó, sin fundamento normativo, el reintegro de las sumas pagadas por ese concepto, en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 1999 y el 31 de julio de 2005 ($108.893.665.00).

Aduce que no existe fundamento legal para hacer cobros coactivos de lo que se recibió con justo título (asignación de retiro) y buena fe. Explica que contra esa decisión interpuso recurso de reposición, el cual no fue resuelto, hecho que originó la configuración del acto ficto negativo que también se cuestiona. Sostiene que si bien es cierto hay lugar a suspender o anular la asignación de retiro, también lo es que no se puede arrebatar lo que se le ha otorgado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda (fl. 129). Afirmó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares actuó conforme a derecho, “toda vez que dio cumplimiento al Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reglamentan las Asignaciones de Retiro y las Pensiones de Invalidez, y además, concedió el derecho solicitado por el demandante de cambiar su asignación de retiro por pensión de invalidez” (fl. 128). Sostuvo que pretender que se le reintegren unas sumas que se recibieron por concepto de asignación de retiro, constituye un doble pago prohibido por la Constitución y la ley. Agregó que devengar asignación de retiro y pensión de invalidez, por un mismo periodo y con la misma fuente jurídica, es improcedente por las prohibiciones legales existentes. Explicó que la pensión de invalidez, otorgada por ser más beneficiosa, debe cubrir las mesadas pagadas por concepto de asignación de retiro. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada.

Llama la atención al a-quo por no haberse pronunciado de forma “categórica” respecto del acto ficto negativo demandado. Señala que el artículo 19 de la ley 4ª de 1992 favorece a los militares, pues les permite recibir simultáneamente asignación de retiro y pensión de invalidez. Advierte que los recursos con que se pagan las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez tienen fuentes de financiación independientes y diferentes. Añade que por esta circunstancia, la jurisprudencia ha venido admitiendo la existencia simultánea de dos pensiones (vejez e invalidez). Considera que la jurisprudencia que allegó la demandada, para apoyar su defensa, no se asemeja a la controversia planteada. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 3778 de 25 de octubre de 2005 y del acto ficto negativo que agotó la vía gubernativa, decisiones proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se extinguió la asignación de retiro que venía devengando el demandante y se dispuso el reintegro, por parte del Ministerio de Defensa Nacional, de la suma de ciento ocho millones ochocientos noventa y tres mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($108.893.665.00). En primer lugar observa la Sala que el recurso de reposición interpuesto por el actor (fls. 12 a 14, 88 a 90) fue decidido de forma adversa a sus

intereses, por la resolución 338 de 8 de febrero de 2006 (fls. 46 a 47, 91 a 94). Como la resolución reseñada fue notificada por edicto con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda (fls. 9, 47 vto, 94 - 1º de marzo de 2006 y 13 de febrero de 2006), es evidente que esta decisión expresa no tiene la virtualidad de incidir válidamente en las resultas del proceso. Esta Corporación sobre el particular, puntualizó: “Como el demandante cumplió con los presupuestos legales para acceder a la administración de justicia y la omisión de la administración no puede generar beneficio en su favor, una decisión de la autoridad administrativa, posterior a la presentación de la demanda, no tiene por qué incidir en el resultado del proceso ya iniciado. Es cierto que el artículo 208 del C.C.A. le otorga al demandante la potestad de modificar la demanda, incluyendo nuevas pretensiones, como sería en este caso la de atacar el acto expreso, pero esta facultad legal del demandante no puede convertirse en obligación, generadora de beneficios para la autoridad, pues lo cierto es que el actor, en su oportunidad, cumplió con los presupuestos legales para obtener un pronunciamiento judicial. ………………………….. Además, conforme a lo expuesto, la decisión expresa de la administración sería válida en la medida en que el interesado adicione la demanda controvirtiéndola pues, se insiste, la facultad de demandar un acto ficto negativo es una garantía legal del administrado, que es quien puede definir si controvierte el acto

expreso o si deja la demanda inicialmente interpuesta contra la decisión presunta. Como ya hay una decisión negativa presunta, exigirle demandar la decisión negativa expresa equivaldría a obligarlo a demandar doblemente la misma decisión. Si el actor decide no demandar el acto expreso negativo sino continuar la acción contra el acto presunto negativo debe considerarse que el acto expreso carece de valor no sólo por corresponder exactamente al acto presunto sino porque fue expedido sin fundamento legal al haber desaparecido su sustento jurídico (artículo 66 del C.C.A.) ya que la autoridad lo profirió sin tener competencia para ello, lo que genera su decaimiento”1. Hecha esta precisión, se analizará el fondo de la controversia planteada. El demandante considera, en síntesis, que la suma de ciento ocho millones ochocientos noventa y tres mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($108.893.665.00) que reintegró el Ministerio de Defensa Nacional, con la efectivización de la pensión de invalidez, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por concepto de la asignación de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 1999 y el 31 de julio de 2005, le corresponde únicamente a él. 1 Sentencia de Sala de Sección de 15 de junio de 2006, expediente No. 8406-2005, actor: Luis Enrique Bustos, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Lo anterior, porque (i) el artículo 19 de la ley 4ª de 1992 permite la coexistencia de la pensión de invalidez y la asignación de retiro, (ii) las fuentes de

financiación de estas dos prestaciones son independientes y diferentes y (iii) la jurisprudencia ha venido avalando esta simultaneidad. El artículo 19 de la ley 4ª de 1992, señala que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y exceptúa de esta regla a las prestaciones: “b) …percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública” El decreto 1211 de 8 de junio de 1990, estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, al regular la compatibilidad en la percepción de más de una asignación del tesoro público, señaló: “ARTÍCULO 175. FORMA DE PAGO DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable2. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de

entidades del derecho público” (resaltado y subrayas fuera del texto). 2 Inciso declarado EXEQUIBLE por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia 134 de 31 de octubre de 1991, M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. El inciso transcrito destacado no estableció la compatibilidad en el disfrute de las prestaciones que enumera (asignación de retiro, pensiones militares, de invalidez o de retiro por vejez) sino que, sobre la base de su existencia jurídica, dio al beneficiario la facultad de optar por la más favorable. Esta Corporación respecto de la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación, puntualizó: “Para la fecha en que el actor podría haber adquirido el derecho a la pensión de invalidez no sólo no existía disposición legal que permitiera recibir al mismo tiempo asignación de retiro y pensión de invalidez, sino que había norma expresa en contrario que estableció la incompatibilidad de la asignación de retiro y las pensiones militares y policiales entre sí y con las pensiones de invalidez o retiro por vejez”3. Por la incompatibilidad existente entre la asignación de retiro que devengaba el actor desde el año de 1999 (fls. 24 a 26, 82 a 84 - resolución 3276 de 25 de octubre de 1999) y la pensión de invalidez que le fue reconocida (decretos 94 de 1989 y 1211 de 1990) en atención a su solicitud, por ser mas favorable (fls. 48 a 50, 95 a 96 - resoluciones 157 de 9 de enero de 2006 y 365 de

21 de febrero de 2006), fue necesario extinguir la primera de estas asignaciones para obtener el disfrute de la segunda. En efecto, la resolución 157 de 9 de enero de 2006 que reconoció la pensión de invalidez al demandante, dispuso que esta prestación se liquidaría y cancelaría a partir de la fecha en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinguiera la asignación de retiro (fl. 96). 3 Sentencia de 20 de mayo de 1991, expediente No. 1211, actor: Miguel Antonio Rodríguez Suárez, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. Una vez extinguida por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la asignación de retiro a partir del 14 de noviembre de 1999 (fls. 10 a 11, 44 a 45, 85 a 87 - resolución 3778 de 25 de octubre de 2005), el Ministerio de Defensa Nacional procedió a efectivizar la pensión de invalidez desde esa fecha (fl. 49). Ahora bien, como el Ministerio de Defensa Nacional efectivizó la pensión de invalidez desde la fecha en que se reconoció la asignación de retiro (fls. 25, 49, 83 - 14 de noviembre de 1999), es evidente, por la incompatibilidad analizada, que los haberes que sufragó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por concepto de esta última asignación, le debían ser reintegrados. En este caso, el Ministerio de Defensa Nacional en la resolución 365 de 21 de febrero de 2006, dispuso, como era su deber, que del “valor total causado a la fecha por concepto de pensión de invalidez a favor del referido

pensionado, se descontará la suma de CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($108.893.665.00), para ser reintegrada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” (fl. 49). Este monto, tal como consta en la certificación del Área Contable de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, fue consignado “en la cuenta No. 25605863-7 de la Entidad y registrado con Nota Bancaria de ingresos No. 2006000265 del 27 de abril de 2006” (fl. 76). Pretender, so pretexto de una compatibilidad inexistente, que esta suma no debió ser girada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sino al actor, constituye retribuir una vez más la asignación de retiro que éste percibió en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 1999 y el 31 de julio de 2005. Doble pago que está expresamente prohibido por la Constitución Política: “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” (resaltado y subrayas fuera del texto). Esta prohibición no se puede entender subsanada porque supuestamente los recursos y fuentes de financiación de la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares y del Ministerio de Defensa Nacional son diferentes, por cuanto el concepto de tesoro público desarrollado en el artículo transcrito abarca a estas entidades. Finalmente, es preciso indicar que el tema de la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, no ha sido modificado por la jurisprudencia de esta Corporación. Lo expuesto hasta el momento, impone confirmar la decisión del aquo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de tres (3) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso promovido por Alvaro Domínguez Ortiz contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO