CE-13001-23-31-000-2006-00209-01(0537-11)-2012

PRIMA DE ACTUALIZACION – No inclusión para la liquidación de la asignación de retiro. Carácter temporal La escala gradual porcentual para el personal de la Fuerzas Armadas se fijó mediante el Decreto 107 de 1996, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1996 y en el artículo 39 derogó el Decreto 133 de 1995 que por ello se causó hasta el 31 de diciembre de 1995. La prima de actualización no puede ser considerada factor salarial para la asignación de retiro, pues dicha prestación como ya se expuso se reconoció con carácter temporal. Mediante el Decreto 107 de 1996, se fijó la escala salarial definitiva y la aplicación de ésta reemplazó la prima de actualización, es decir que en virtud del mismo principio de oscilación, la prima se reemplazó para los retirados y por tanto ya no se incluía en la asignación de retiro o pensión porque nunca tuvo factor salarial permanente. Esta Corporación ya ha manifestado que el reajuste de la asignación de retiro por efecto de la prima de actualización no procede como factor salarial permanente como lo pretende la parte actora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 133 DE 1995

PRIMA DE ACTUALIZACION – Aplicación a personal retirado. Principio de igualdad La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones

de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / DECRETO 1212 DE 1996 – ARTICULO 169

PRIMA DE ACTUALIZACION – Es transitoria y temporal / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción La conclusión a la que llegó la Sala en esa oportunidad es que la prima de actualización tiene un carácter transitorio y temporal y no de tracto sucesivo por haberse agotado entre los años 1993 a 1995. Teniendo en cuenta que dicha prestación se causa en forma inmediata, no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, en cuanto a que la reclamación escrita interrumpe el término de prescripción pero sólo por un lapso igual, pues tal hipótesis se dirige a las prestaciones que son periódicas, como la pensión de jubilación o

vejez, cuyas mesadas por el transcurrir del tiempo están destinadas a extinguirse. Es decir, que la sanción prevista en el citado Decreto 1213 para la prima de actualización, entre otros derechos y prestaciones, se agota al dejar pasar el primer periodo cuatrienal, porque al finalizar el mismo, el interesado pierde la totalidad de las sumas correspondientes a los años 1993 – 1995; y si se presenta una solicitud en tal sentido antes de que expire el término como ocurrió en este caso, es evidente que no puede volver a transcurrir en su contra un nuevo término sancionatorio de 4 años, cuando ya se ha hecho la reclamación en tiempo y no existe el riesgo de perder nuevas sumas que se causen hacia futuro, como si ocurre con las prestaciones periódicas. En ese orden es claro que no operó el fenómeno de la prescripción cuatrienal, pues el demandante presentó la petición el 14 de agosto de 2001, esto es dentro de los cuatro años que consagra el artículo 174 antes mencionado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 – ARTICULO 113

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2006-00209-01(0537-11)

Actor: RAFAEL ARTURO SILVA ACUÑA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES Rafael Arturo Silva Acuña, Suboficial Primero ® de la Armada Nacional, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar la nulidad de la Resolución No.1966 de 4 de abril de 2002, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización desde su creación, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 a partir del 1° de enero de 1992. Que se ordene a la Caja demandada cancelar en forma indexada las sumas dejadas de pagar y a las que tiene derecho como consecuencia del reajuste de la asignación de retiro a partir de 1992 y hasta la ejecución de la sentencia y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, relata los siguientes: El señor Rafael Arturo Silva Acuña hizo parte de la fuerza pública al servicio de la Armada Nacional, pasó a uso de buen retiro en el grado de Suboficial Primero.

Actualmente disfruta de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. De acuerdo con las sentencias de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año, le solicitó a la Caja demandada el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro con petición radicada en esa entidad bajo el número 211106 de 2001. La Caja le negó el reconocimiento de la prima de actualización y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro mediante el acto demandado. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de transcribir jurisprudencia que sobre el particular ha proferido el Consejo de Estado, señala que en el caso controvertido, se presenta la figura de la prescripción cuatrienal, desde la expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 (fecha en la cual se creó la prima de actualización para el personal en servicio activo de las Fuerzas Militares), por tanto, los cuatro años dentro de los cuales el interesado debía acudir a la respectiva Caja a solicitar el reajuste de la asignación de retiro ya se encontraba vencido, pues presentó la solicitud el 14 de octubre de 2001 y por esa razón operó el fenómeno de prescripción del derecho del demandante en aplicación del Decreto 1211 de 1990. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 103 y siguientes del expediente, obra la sustentación

del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: Manifiesta que lo se pide en la demanda es que se ordene que se varíe la base prestacional, es decir el sueldo básico del actor y de esa manera se nivele la pensión. Si bien es cierto la prima tuvo un carácter temporal, también lo es que sus efectos durante el tiempo que estuvo vigente son de carácter permanente. El carácter permanente de la prima de actualización esta establecido en los decretos reglamentarios que luego de las nulidades declaradas por el Consejo de Estado disponen que el personal tendrá derecho a que se le compute la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. El Tribunal confundió el término de prescripción de mesadas consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 con la caducidad de la acción que no es aplicable en este caso. Aclara que no se solicita que se siga pagando la prima de actualización después de 1995, pues la prima estuvo vigente durante 1993 a 1995, lo que se pretende es la reliquidación por la no inclusión como factor salarial que tuvo efectos permanentes en la prestación en razón a que los decretos reglamentarios ordenan computarla para la asignación de retiro. Afirma que la prima de actualización es una prestación periódica que modifica la asignación de retiro y es claro que constituye factor salarial y la solicitud de reliquidación por la no inclusión de dicho factor salarial no tiene término de caducidad. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico en el presente asunto se circunscribe a determinar si el

derecho a percibir la prima de actualización prescribió como lo sostuvo el Tribunal y si dicha prima constituye factor salarial permanente, para efecto de reliquidación de la asignación de retiro. En primer lugar debe precisar la Sala que la parte actora en la demanda sí solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y como consecuencia de ello pretende que se reliquide en la asignación de retiro, pues es en el recurso de apelación solicita que se tenga en cuenta como factor salarial. Previo a tomar la decisión a que haya lugar la Sala hará las siguientes precisiones: De la prescripción del Derecho El Tribunal afirma que en este caso operó el fenómeno de la prescripción, porque consideró que el demandante presentó solicitud para el reconocimiento de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro por fuera del término establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, esto es, después de los cuatro años contados a partir de que se hizo exigible, pues elevó el derecho de petición el 14 de agosto de 2001. En los términos del último inciso del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 se dispone que “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Lo anterior, en el entendido de que el nuevo término de prescripción comienza a contarse desde el día siguiente a la fecha en que el actor formula la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización. En el presente asunto el actor presentó la petición el 14 de agosto de 2001, esto es dentro de los cuatro años que consagra el artículo 174 antes mencionado y la demanda fue presentada el 10 de febrero de 2006 ante la Oficina Judicial de

Cartagena. El numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., prevé que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. La posibilidad de demandar en cualquier tiempo, apunta a los actos que tienen carácter de “prestación periódica”, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario. En ese sentido los actos que reconocen prestaciones periódicas, comprenden tanto las decisiones que reconocen prestaciones sociales como salariales, que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente. Igualmente en auto de 17 de noviembre de 2005, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, esta Sección, respecto al carácter temporal de la prima de actualización manifestó lo siguiente: “Ahora bien, en relación con la caducidad de la acción, la Sala de Sección, por auto del 19 de septiembre de 2002, expediente No. 25000232500020015376 01 (0839-02),

Actor: LUIS GUILLERMO SARMIENTO TORRES,

Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, sostuvo sobre el tema: "[...] la Sala se aparta de los planteamientos que expuso el Tribunal para rechazar la demanda por caducidad de la acción pues, por tratarse de actos sobre reconocimiento de prestaciones periódicas, es dable suscitar pronunciamiento de la Administración y demandarlo, también en cualquier tiempo. En efecto, lo pretendido por la parte demandante es la afectación o mejoramiento de la prestación pensional reconocida (dada la existencia del derecho concretado en el

acto de reconocimiento). Esta situación cobra mayor realce porque la ley 446 de 1998 materialmente legitimó a los interesados en demandar una prestación periódica o cualquier acto que de allí se derive, en lo desfavorable.1[2] 1[2] Auto de 7 de septiembre de 2000, actor HELENA TORRES, Consejero ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, en donde se expresó "en concreto quienes los pueden demandar" y da la posibilidad de "los interesados, se entiende en la prestación periódica, para demandar el acto de reconocimiento del derecho de Empero, la prima de actualización, por su naturaleza, es un reajuste al valor de la asignación de retiro a los miembros de las fuerzas armadas que afecta al derecho pensional que se le viene cancelando al demandante, reviste el carácter de periódica al ir unido con el derecho principal, afecta la pensión o asignación de retiro a futuro, por lo que tiene el carácter de periódica y está incluida dentro de la excepción del artículo 136 del C.C.A. para ser demandada en cualquier tiempo.". El carácter periódico dado por la Sala a esta prestación se derivaba del hecho de que afectaba la asignación de retiro del beneficiado pero durante su vigencia, es decir, del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este término es, por su naturaleza, una prestación de carácter temporal que sólo pudo reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001, por efectos de la prescripción, porque únicamente hasta ese momento se puede aceptar que afectaba la prestación

periódica que la contiene. El adjetivo "temporal", en su acepción adecuada, denota "Que dura por algún tiempo."2[3], mientras que periódica califica a lo "Que se repite con frecuencia a intervalos determinados."3[4], así las cosas la calificación apropiada para la prima de actualización es la de prestación temporal. Como lo expresó la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero, lo cierto es que actualmente sólo tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y sólo podía ser reclamada hasta el 25 de noviembre de 2001” esa naturaleza. Pero, qué pueden demandar ?. No es lógico que demanden el acto que les reconoció la prestación periódica para buscar quedar sin pensión o que se les disminuya por diversas situaciones. Es dable entender que pueden demandar el acto "reconocedor" de la prestación periódica en aspectos que le fueron negativos, v. gr. Que expresa o tácitamente no le incluyeron una determinada retribución como factor en la liquidación pensional. 2[3] Diccionario de la Real Academia Española, versión CD-ROM, 1.1., 1998. 3[4] Ob. Cit. Nota anterior.

Como puede observarse, la conclusión a la que llegó la Sala en esa oportunidad es que la prima de actualización tiene un carácter transitorio y temporal y no de tracto sucesivo por haberse agotado entre los años 1993 a 1995. Teniendo en cuenta que dicha prestación se causa en forma inmediata, no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, en cuanto a que la reclamación escrita interrumpe el término de prescripción pero sólo por un lapso igual, pues tal hipótesis se dirige a las prestaciones que son periódicas, como la pensión de jubilación o vejez, cuyas mesadas por el transcurrir del tiempo están destinadas a extinguirse. Es decir, que la sanción prevista en el citado Decreto 1213 para la prima de actualización, entre otros derechos y prestaciones, se agota al dejar pasar el primer periodo cuatrienal, porque al finalizar el mismo, el interesado pierde la totalidad de las sumas correspondientes a los años 1993 – 1995; y si se presenta una solicitud en tal sentido antes de que expire el término como ocurrió en este caso, es evidente que no puede volver a transcurrir en su contra un nuevo término sancionatorio de 4 años, cuando ya se ha hecho la reclamación en tiempo y no existe el riesgo de perder nuevas sumas que se causen hacia futuro, como si ocurre con las prestaciones periódicas. En ese orden es claro que no operó el fenómeno de la prescripción cuatrienal, pues el demandante presentó la petición el 14 de agosto de 2001, esto es dentro de los cuatro años que consagra el artículo 174 antes mencionado. En consecuencia, para la Sala no es de recibo lo decidido por el Tribunal

administrativo de Bolívar, debido al carácter temporal, transitorio y fijo de la prima de actualización, y por las siguientes razones: DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN Rafael Arturo Silva Acuña, Suboficial Primero Jefe ® de la Armada Nacional, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar la nulidad de la Resolución No. 1966 de 4 de abril de 2002, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas

con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Además de lo anterior, está Corporación en sentencia de Sala Plena proferida dentro del expediente S – 764, el 3 de diciembre de 2002. M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade, al desatar un recurso extraordinario de súplica, señaló que el reconocimiento de la prima de actualización sólo puede decretarse a partir del citado año de 1993. Dicha prima tampoco se puede reconocer más allá del 31 de diciembre de 1995, pues como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2002 en el proceso N° 25000232599354801 (1351) y como se reitera en este fallo, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, y en ese sentido su reconocimiento no puede extenderse sino hasta éste último año. En efecto, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo comprendido entre 1992 y 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la

Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En las anteriores condiciones, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el particular y dicho fallo es obligatorio. En efecto, al haber sido declarado exequible el Decreto 335 de 1992, en la forma como fue expedido, el derecho por ese año a devengar la prima de actualización sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir de la declaratoria de las normas siguientes, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir, que no existe base legal para efectuar el reconocimiento por el año que señala el recurrente. La prima de actualización como factor salarial. la escala gradual porcentual para el personal de la Fuerzas Armadas se fijó mediante el Decreto 107 de 1996, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1996 y en el artículo 39 derogó el Decreto 133 de 1995 que por ello se causó hasta el 31 de diciembre de 1995. La prima de actualización no puede ser considerada factor salarial para la asignación de retiro, pues dicha prestación como ya se expuso se reconoció con carácter temporal. Mediante el Decreto 107 de 1996, se fijó la escala salarial definitiva y la aplicación de ésta reemplazó la prima de actualización, es decir que en virtud del mismo principio de oscilación, la prima se reemplazó para los retirados y por tanto ya no

se incluía en la asignación de retiro o pensión porque nunca tuvo factor salarial permanente. Esta Corporación ya ha manifestado que el reajuste de la asignación de retiro por efecto de la prima de actualización no procede como factor salarial permanente como lo pretende la parte actora. Por las razones que anteceden se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró probada la excepción de prescripción y en su lugar se declara la nulidad de la Resolución No. 1966 de 4 de abril de 2002 proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia de 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se declaró la prescripción del derecho y negó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Rafael Arturo Silva Acuña.

En su lugar se dispone: PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 1966 de 4 de abril de 2002, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las fuerzas Militares que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización formulada por el señor Rafael Arturo Silva Acuña.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocer y

pagar al Suboficial Primero ® Rafael Arturo Silva Acuña, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 7.466.482 de Barranquilla, la prima de actualización a que tiene derecho, a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo previsto en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, atendiendo al grado que ostentaba al momento del retiro. Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por el concepto de la prestación desde el 1° de enero de 1993 hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, comenzando por la que devengaba al momento en que debió incluirse la prima de actualización en la asignación de retiro, es decir 1° de enero de 1993, y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

TERCERO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con sujeción

a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contenciosos Administrativo.

CUARTO: Deniégase en lo demás.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO