CE-13001-23-31-000-2006-00720-01-2014

LIQUIDACION OFICIAL DE CORRECCION – Las multas que la entidad aduanera impone por errores en clasificación de subpartidas arancelarias, deben soportarse en pruebas técnicas Lo que se discute necesariamente debe dirimirse sobre la base de una prueba técnica, que de certeza de la composición química del producto importado que se relaciona en las declaraciones de importación, y sobre esta base, si se puede clasificar dentro de una subpartida arancelaria. No está en discusión la competencia que tiene la DIAN Nacional para establecer la clasificación arancelaria de un producto, pero lo cierto es que tampoco puede actuar a su arbitrio, sin establecer la naturaleza, estructura y composición química del producto, para luego fijarla. Lo cierto es que el concepto emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no permite concluir que al producto, cuya clasificación arancelaria se discute, le corresponde la subpartida arancelaria 39.09.30.00.00, por varias razones, a saber: se basa en una información de Internet, que no puede considerarse como prueba en presencia de pruebas sobre la composición del producto realizadas por químicos expertos; menciona una Resolución de carácter particular, para un producto similar –no igualexpedida en fecha posterior a las declaraciones de importación objeto de corrección mediante los actos acusados – la núm. 8547 de 27 de septiembre de 2004, que expidió, basada en un concepto de la Organización Mundial de Aduanas - OMA, y además arguye la existencia de una enmienda de este organismo. De otro lado, contrario a lo expresado por la DIAN en la Resolución que respondió al recurso de

reconsideración, la Universidad de Cartagena sí presentó su dictamen pericial, que indica que el producto comercial “PAPI 27” no es un polímero, ni poliuretano ni resina amídica, lo cual es una prueba idónea y pertinente para demostrar de que al producto no le corresponde la subpartida 39.09.30.00.00, y por tratarse de un isocianato crudo obtenido en un proceso de fosgenación, le corresponde la subpartida 29.29.10.90.00. No hay certeza en el juicio de la Administración y ésta no puede arrogarse la facultad de decidir e interpretar sin tener en cuenta las pruebas que contradicen su afirmación, pues en el expediente no reposa prueba de laboratorio o de experto de la cual se haya establecido por parte de la DIAN la estructura química del producto cuestionado, con el cual no se pretendía propiamente hacer una clasificación arancelaria, sino determinar si el producto conocido como PAPI 27, era un polímero o no y ello solo se podía determinar por expertos que dilucidaran la composición química del producto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 22 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTICULO 25 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 482 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 513 / DECRETO 1232 DE 2001 –

ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 13001-23-31-000-2006-00720-01

Actor: ASIMCOMEX LTDA SIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

ADMINISTRACION ESPECIAL DE ADUANAS DE CARTAGENA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 13 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Uno, por medio de la cual declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 001532 de 3 de agosto de 2005 y 000102 de 20 de enero de 2006, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – Administración Especial de Aduanas de Cartagena.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La sociedad ASIMCOMEX LTDA SIA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Administración Especial de Aduanas de Cartagena, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: I.1.1La nulidad del Requerimiento Especial Aduanero núm. 000125 de 29 de abril de 2005, proferido por la División de Fiscalización Aduanera, por medio del cual se propone Liquidación Oficial de Corrección, por la suma de $1.544’552.732,oo correspondientes a los tributos dejados de percibir y a una sanción del 10% de

éstos. I.1.2La nulidad de la Resolución núm. 001532 de 3 de agosto de 2005, proferida por la División de Liquidación Aduanera, por medio de la cual se emite Liquidación Oficial de Corrección, acogiendo la propuesta del Requerimiento Especial. I.1.3La nulidad de la Resolución núm. 000102 de 20 de enero de 2006, proferida por la División Jurídica Aduanera, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración que interpuso contra la decisión anterior. I.1.4Como consecuencia de las nulidades decretadas y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada la devolución de los dineros que llegaren a ser cancelados por la sociedad, por su aseguradora garante, o por el importador Dow Química de Colombia S.A., en desarrollo del cobro coactivo que intentare la Administración de Aduanas por conducto de su División de Recaudos y Cobranzas, suma que deberá ser indexada, junto con los intereses corrientes que se causen hasta el momento en que se verifique el pago íntegro y definitivo por parte de la entidad demandada. I.1.5Que se de cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. I.1.6Una vez proferida la sentencia se dé aplicación al artículo 90 de la Constitución Política, iniciándose la correspondiente acción de repetición contra los funcionarios responsables. I.2La parte actora señaló, en resumen, los siguientes hechos: Que mediante Requerimiento Especial Aduanero núm. 000125 de 29 de abril de

2005, la División de Fiscalización Aduanera propuso a la División de Liquidación, corregir 16 Declaraciones de Importación e imponer las sanciones correspondientes al declarante, SIA ASIMCOMEX LTDA. Relató que el 22 de mayo de 2005, la sociedad Dow Química de Colombia S.A. en su calidad de importadora, dio respuesta al Requerimiento, arguyendo que éste fue expedido más allá de la competencia que la Ley fija para el efecto, lo que constituye un vicio de ilegalidad; que el acto no tenía motivación; que la clasificación arancelaria del producto importado, teniendo en cuenta la estructura y composición química de dicho producto, está acorde con el indicado en el Arancel de Aduanas, que se viene haciendo desde antes del año 2000, por la subpartida 2929.10.90.00; que la clasificación arancelaria del producto en la subpartida 39.09.30.00 es impropia y contradictoria; y que con su actuación la entidad demandada violó el principio de la confianza legítima; que en respuesta se acompañaron pruebas documentales y la importadora solicitó unos testimonios. Señaló que, por su parte, en su calidad de declarante, respondió el Requerimiento objetándolo básicamente por la inexistencia de los elementos de hecho y normativos que facultan a la DIAN para decidir una liquidación oficial por clasificación arancelaria e imponer una sanción, y por la confianza legítima o aceptación tácita y expresa de la DIAN al omitir oportunamente adelantar los procesos y otorgar levantes físicos sin inspecciones de la persona comisionada. Que en su respuesta, aportó pruebas y solicitó que se remitiera copia de los

antecedentes del Programa de Control Posterior a operaciones con diferencias en la clasificación arancelaria, porque nunca fue notificada la terminación de dicho programa, pese a haber contestado un requerimiento persuasivo afirmando que la clasificación arancelaria del “PAPI 27” era técnicamente correcta, y que, se rindiera un dictamen pericial por parte de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas, Campus Zaragocilla, de la Universidad de Cartagena, sobre la estructura química del producto comercialmente conocido como “PAPI 27”, científicamente conocido como “Polimetilen Polifenil Isocianatos o Mutilen Di-Fenil Isocianato – MDI”. Que una vez la División de Fiscalización Aduanera recibió las respuestas, mediante auto núm. 001549 de 13 de junio de 2005, decidió negar la práctica de las pruebas solicitadas y desconocer las aportadas tanto por el declarante como por el importador; que contra este auto interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución núm. 001233 de 27 de junio de 2005, confirmando su negativa. Señaló que el 3 de agosto de 2005, la entidad expidió la Resolución acusada núm. 001532, por medio de la cual acogió la propuesta de la División de Fiscalización; que para efectos de la reliquidación y sanción, este acto ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento con la que contaba, sin notificar ni vincular al procedimiento a la empresa de seguros. Que contra la anterior decisión interpuso el Recurso de Reconsideración, por lo que la entidad mediante auto núm. 3119 de 3 de noviembre de 2005, decidió

admitir las pruebas documentales aportadas y las remitió a la Dirección de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN Nacional, para que con base en éstas emitiera un concepto definitivo sobre de la composición técnica del DMI polimérico, y su correspondiente clasificación arancelaria; en el mismo auto ordenó oficiar a la Universidad de Cartagena a fin de que rindiera concepto técnico sobre la composición química del producto importado. Que el Jefe de la Subdirección Técnica, mediante oficio de 21 de diciembre de 2005, desconociendo las pruebas documentales, y apoyándose en un acto administrativo de carácter particular de 22 de septiembre de 2004, manifestó que el producto importado por Dow Química de Colombia S.A. debía ser clasificado en la subpartida 3909.30.00.00. Anotó que el 20 de enero de 2006, advirtió a la División Jurídica que no se había dado cumplimiento al auto de 3 de noviembre de 2005, porque no se tuvieron en cuenta los medios de prueba, y se le puso de presente que el acto de 22 de septiembre de 2004, fue expedido con posterioridad a las Declaraciones de Importación que constituían el objeto de la actuación administrativa; que sobre el particular no obtuvo respuesta, ni siquiera en el acto que resolvió el Recurso de Reconsideración. Explicó que de otro lado, la Universidad de Cartagena emitió su concepto, ratificando lo sostenido por el Departamento Químico de la sociedad importadora, la Universidad de los Andes, y lo sostenido por la Aduana de Venezuela;

consideró que si bien el informe de la Universidad de Cartagena no dice nada nuevo respecto de la composición química del producto, ampara la clasificación que se ha venido haciendo en la subpartida 29.2910.90.00., y además, da cuenta de la ausencia de soporte técnico de la que adolece la clasificación hecha por la Administración. Indicó que pese a lo anterior, se expidieron los actos acusados. I.3Citó como vulneradas las disposiciones contenidas en los artículos 84 del C.C.A., porque la Administración actuó fuera de los límites de su competencia, al perderla por razón del tiempo; 29, 34 y 35 del C.C.A. y las disposiciones de la Sección II del Capítulo XIV del Título XV del Decreto 2685 de 1999, por ausencia de razón o motivo sustancial que justifique la liquidación que se propone; la Ley 646 de 2001 y el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías; la Decisión 381 de 1995 de la Comunidad Andina, y sus posteriores modificaciones, Decisiones 507, 511, 517, 535 y 570 que evoca el Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre las Direcciones Nacionales de Aduanas de América Latina, España y Portugal, denominado Convenio de México, porque debió servir el dictamen de la Autoridad Aduanera de Venezuela, que consideró que la subpartida 2929.10.90.00, era la clasificación correcta; alegó falsa motivación de los actos acusados por ausencia de motivos técnicos o legales que hicieran viable la reclasificación sugerida, violación de los principios de la seguridad jurídica, debido proceso y confianza legítima, errónea

motivación por aplicación extensiva de una resolución de carácter particular, violación del principio constitucional de publicidad, violación del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, y violación de los principios de igualdad, buena fe y certeza en el derecho aplicable. Explicó en extenso el concepto de violación, que la Sala resume, en los siguientes términos:

1. Que el Requerimiento Especial Aduanero núm. 000125 de 29 de abril de 2005, fue expedido mas allá de la competencia que la Ley fija para tal efecto – pérdida de competencia en razón del tiempo.

Explicó que no pretende desconocer el control posterior, que en desarrollo de sus funciones ejerce la Aduana, ni tampoco está alegando la figura del silencio administrativo positivo; lo que alega es que el Requerimiento Especial Aduanero se produjo 3 años después del primer oficio que se le dirige al declarante y 2 años después del requerimiento de 20 de marzo de 2003; que en todo caso si se obvian estos dos oficios en los que la Administración ya había identificado las supuestas causas que dan origen a una liquidación oficial, teniendo en cuenta que el Decreto 2685 de 1999 en su artículo 509 señala que el Requerimiento Especial Aduanero, tratándose de liquidación oficial, se debe expedir dentro de los 30 días siguientes a que se hubieren identificado las supuestas causales. Y se tiene que fue mediante el Oficio 006069-0249 de 26 de noviembre de 2004, en el que se informó una presunta mala clasificación del producto PAPI, igualmente se exceden los 30

días para la expedición del Requerimiento Especial Aduanero, los cuales expiraron el 12 de enero de 2005; que después de esta fecha, el 2 de marzo, la Administración en un esfuerzo por revivir los términos solicitó un estudio a la Subdivisión Técnica, quienes lo entregaron el 7 de abril de 2005. Que el 26 de abril de 2005, 5 meses después del informe de la Subdivisión Técnica, la Administración ordenó dar inicio a la investigación, y tan solo tres días después, dentro del término de ejecutoria del mismo, se profiere el Requerimiento Especial Aduanero. De lo anterior concluyó que es evidente que la Administración de Aduanas de Cartagena, actuó sin competencia en razón del tiempo, al momento de expedir el Requerimiento Especial núm. 000125 de 29 de abril de 2005, por lo que toda la actuación administrativa está viciada de nulidad.

2. Ausencia de razón o motivo sustancial que justifique la liquidación oficial que se propone en el requerimiento.

Que a lo largo del debate gubernativo ha probado que la composición química del producto importado por Dow Química de Colombia S.A. (PAPI 27) resulta ser una mezcla de tipo isocianato, y no un polímero ni poliuretano ni resina amídica ni nada similar a éstos; que las pruebas fueron ignoradas. Sobre la estructura y composición del Producto PAPI 27 y 94, explica que de acuerdo con la nomenclatura de la química se le denomina específicamente Metilen Disfenil Isocianato de donde derivan el nombre genérico de MDI y se

conocen como MDI Polimérico; que se trata de una mezcla de isómeros, que se utiliza como materia prima en la producción de espuma de poliuretano. Que el término polimérico obedece a que estos productos pertenecen a una clase de isocianatos conocidos como crudos, es decir, productos que no han sido sometidos a procesos adicionales de purificación y en los que coexisten moléculas de la misma especie química pero de diferente peso molecular (diferente número de anillos aromáticos); que el término Isocianato se refiere químicamente a una especie que posee en su estructura molecular el radical NCO, característico de todos aquellos productos que en su denominación contienen esta palabra. Señaló que el proceso de producción del MDI, es el resultado de una reacción de condensación entre la anilina y el formaldehído, acompañada de una operación posterior de fosgenación y finalmente de una operación de destilación, quedando así separado el MDI crudo o polimérico. Que en este proceso queda claro que no puede considerarse al MDI Polimérico como resultado de una reacción de polimerización, ni que el término polimérico tenga relación con ésta. Que con fundamento en lo anterior, adjuntaron el informe elaborado por el Departamento de Ingeniería Química de la Universidad de Los Andes, suscrito por su Director el 23 de mayo de 2005, el concepto técnico del Químico de Servicio Técnico y Desarrollo de Poliuretano de Dow Química de Colombia de la misma fecha, el dictamen que sobre la composición química del producto importado, emitió la facultad de Ciencias Químicas de la Universidad de Cartagena el 20 de

enero de 2006, que corrobora los informes anteriores, y el dictamen que emitió a la Autoridad Aduanera de Venezuela, en la cual pone de manifiesto la misma composición, y deja clara la composición química del producto cuestionado. Lo anterior indica que el producto importado estuvo bien clasificado en la subpartida 2929.10.90.00. Que la clasificación arancelaria del isocianato denominado PAPI 27 y 94 importado por Dow Química de Colombia S.A. está de acuerdo con lo indicado en el Arancel de Aduanas, siempre que la misma se haga por la subpartida 2929.10.90.00. Resaltó que de conformidad con el Arancel de Aduanas, los isocianatos gozan de una partida específica, como lo pone de manifiesto la subpartida 29.29.10., que claramente reza “isocianatos”, exigiendo que el Toluen Di Isocianato, sea clasificado por la subpartida 10.00 (de la 29.29) y los demás isocianatos, entre ellos, el Metinel Difenil Isocianato “MDI Polimérico” sean clasificados por la subpartida 90.00 (de la 29.29.10.). Que se evidencia que el producto PAPI 27 y 94 por ser, en primer lugar, un producto químico orgánico, debe ser clasificado en el Capítulo 29 del Arancel de Aduanas, que por tratarse de un compuesto con otras funciones nitrogenadas, como se vio en la especificación de su estructura y composición (NCO), encaja en el numeral 29 del referido capítulo 29, es decir, aparte 29.29 del arancel; que por

ser un Isocianato, es decir, que se caracteriza precisamente por el radical NCO, merece el numeral 10 de dicho aparte 29.29, y por ser un isocianato diferente del Toluen Di Isocianato, le corresponde el código 90.00, para complementar así la subpartida 29.29.10.90.00.

3. Violación de la Decisión 381 de 1995 de la Comunidad Andina y sus posteriores modificaciones, Decisiones 507, 511, 517, 535 y 570, que evoca el Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre las Direcciones Nacionales de Aduanas de América Latina, España y Portugal (Convenio de

México). Consideró que el dictamen de la Autoridad Aduanera de Venezuela, debió ser tenido en cuenta como pieza fundamental para esclarecer cualquier duda, máxime si se tiene en cuenta que la Decisión 381 adoptada por la Comunidad Andina en 1995, aprobó el texto único de la Nomenclatura Común de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA), basada en la nomenclatura del Sistema Armonizado. Arguye que si esta controversia ya fue resuelta en derecho, por un País Miembro de la Comunidad Andina, que resolvió que la clasificación correcta es por la subpartida 2929.10.90.00, estando dicha decisión ejecutoriada y produciendo efectos de cosa juzgada, se rompería con el principio de la seguridad jurídica, el hecho de que la Aduana Colombiana fije una clasificación distinta; consideró que si la intención era fallar en sentido contrario, como ocurrió en este caso, pese a conocer el dictamen de su homólogo Venezolano, debió entonces la

Administración Colombia, no proceder a su propia discreción, sino, por lo menos sustentarse en los informes y dictámenes técnicos de la Comisión Supranacional que para tal efecto se ha instituido en la Comunidad.

4. La clasificación arancelaria del Isocianato denominado PAPI 27 y 94 importado por Dow Química de Colombia S.A. es impropia y contradictoria, cuando quiera que se haga por la subpartida 39.09.50.00.00 del Arancel de Aduanas.

Señaló que el capítulo 39 sugerido por la Aduana hace referencia a “Plásticos y Manufactura”, y la subpartida 39.09, se refiere a resinas amínicas, resinas fenólicas y poliuretanos en formas primarias, y el código 50, con el que se completa la subpartida 39.09.50, se refiere específicamente a los “Poliuretanos”; que las notas explicativas del Sistema Armonizado tratándose de poliuretanos dice “incluyen todos los polímeros que se obtienen por reacción entre los Isocianatos polifuncionales y los compuestos polihidroxilados, como por ejemplo el aceite de ricino”. Enfatizó que el DMI polimérico NO es un polímero, ni se obtiene por reacción entre los Isocianatos y los compuestos polihidroxilados, pues, como ya lo dijo, es un Isocianato crudo, que comercialmente se le conoce como DMI Polimérico, mejor llamado, como lo dice el informe técnico de la Universidad de Los Andes MDI crudo. Que el producto en cuestión no presenta en su estructura el radical HNCOO, característico de los uretanos, por lo que no se puede clasificar como tal, ni

siquiera en su forma primaria. Aseveró que es sabido que el PAPI 27 o 94 presenta en su estructura el radical NCO, por lo que pertenece a la familia de los Isocianatos (lado isocianato), los cuales son la materia prima básica que al reaccionar con productos hidroxilados (lado poliol), dan como producto final un poliuretano; que por esta simple razón, sería contradictorio tratar el MDI polimérico, como un poliuretano, ya que éste es fruto de una reacción química en la que participa el MDI polimérico.

5. Falsa motivación de los actos impugnados. Ausencia de motivos técnicos o legales que hagan viable la reclasificación sugerida por la Aduana.

Que no existe sustento para que la Aduana afirme en el oficio de 26 de noviembre de 2004, que el producto importado “se trata de un prepolímero de polimetil, polifenil diisocianato y que los productos conocidos como prepolímeros se clasifican en la subpartida 3911 de acuerdo con la nota legal 3c del capítulo”; que el mencionado oficio dice que se anexa ficha técnica del producto. Consideró que la anterior información no es admisible, máxime si se tiene en cuenta que tres años antes, en el 2002 y luego en el 2003, se había puesto de presente las especificaciones del producto en las respuestas a los requerimientos ordinarios dadas por el declarante, sin que mediara ningún tipo de contradicción por parte de la Aduana. Anotó que la Aduana no analizó a fondo el producto, y relevó su evaluación

técnica, por una consulta en Internet y no sobre el producto importado sino por uno similar, lo cual es temerario e inaceptable por parte de la Administración; que sorprende que primero se diga que era un prepolímero y luego se afirme que es un polímero y no se anexe al expediente las consultas de Internet; que no existe una prueba, legalmente obtenida ni mucho menos válida para sugerir una reclasificación y las pruebas que aportó nunca fueron refutadas ni desestimadas, por lo que tienen pleno valor y debieron ser consideradas.

6. Violación de los principios de seguridad jurídica y del debido proceso.

La Resolución núm. 8547 de septiembre 22 de 2004, sobre la cual se apoya el oficio 1810 de 21 de diciembre de 2005 de la Subdirección Técnica, es de una vigencia posterior a las Declaraciones de Importación de que trata el expediente Administrativo que se abrió para el caso; que se advirtió a la Aduana que si en gracia de discusión el producto debe clasificarse por la subpartida 3909.30.00.00, debió hacer, en justicia, el requerimiento sólo por aquellos hechos que ocurrieron con posterioridad a dicha Resolución, y ello sólo, si es que aquel acto es de carácter general, o si es particularmente vinculante para Dow Química de Colombia S.A.. Que la motivación es errónea por aplicación extensiva de una Resolución que si bien tiene carácter vinculante para el particular y puede tratarse de un producto similar, lo cierto es que la autoridad aduanera desconoció que la clasificación arancelaria se rige por el procedimiento definido en las Reglas Generales de

Interpretación del Convenio del Sistema Armonizado; anotó que el acto particular se basó en una “enmienda” que no ha sido publicada en nuestro país y que no aplica las Reglas de manera detallada sino que se limita a citar una respuesta de la Organización Mundial de Aduanas -OMA-, respecto de una consulta. Que por lo anterior, se violó directamente la Ley 646 de 2001 en su artículo 3°, que dispone que las Partes contratantes se comprometen a aplicar las reglas generales para la interpretación del Sistema Armonizado así como las notas de las secciones, capítulos y subpartidas y a no modificar su alcance, lo cual debe ser respetado tanto por la OMA como por Colombia.

7. Violación al principio Constitucional de publicidad.

Señaló que no admite duda el hecho de que el Sistema Armonizado – SA, se mantenga actualizado a la luz de los cambios en la tecnología, luego es abierto en cuanto a la inclusión y supresión de subpartidas y por conducto de notas explicativas, susceptibles de enmiendas; que sin embargo, el Convenio del SA es rígido en cuanto solo puede ser modificado de conformidad con las estrictas condiciones que contempla su artículo 16; que en cuanto hace a las Notas Explicativas, su modificación por vía de las “enmiendas”, deben ser traducidas al idioma español y ser susceptibles de publicación, lo que no ocurrió en este caso con la Resolución núm. 8547 de 22 de septiembre de 2004; que la DIAN devela un desconocimiento absoluto de la forma como las enmiendas pueden producir efectos frente a los administrados.

8. Violación directa del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de

Designación y Codificación de Mercancías.

Que este Convenio dispone que las Partes Contratantes deben utilizar todas las partidas y subpartidas del Sistema Armonizado sin adición y modificación, y aplicar las reglas generales para su interpretación; que la autoridad aduanera debe determinar científicamente la clasificación arancelaria de acuerdo con la composición de la mercancía, aplicar técnica y coherentemente el método de clasificación de acuerdo con las Reglas de Interpretación, y acatar la prohibición de dar alcance distinto a las partidas. Expuso unas consideraciones acerca de los caracteres generales y la finalidad del Convenio del Sistema Armonizado, entre ellos, el orden y unidad, es decir, la coherencia interna racionalmente captable y la no posibilidad de fragmentación, que abarca todo el universo de productos; la coherencia sistemática que permite clasificar las mercancías haciendo referencia a las características que sean directamente observables o puedan establecerse mediante la utilización de instrumentos científicos; y su justificación que reside en la igualdad del tratamiento y en la seguridad jurídica de los operadores y destinatarios. Que el problema más significativo en la práctica es cómo saber bajo qué presupuestos son vinculantes las modificaciones al Sistema Armonizado y a las Notas Explicativas por vía de las enmiendas, no para los Países firmantes sino para los particulares en nuestro País, pues no es sencillo en cuanto a su entrada en vigencia, ya que su repercusión no es inmediata y es claro que los Estados firmantes deben dar cumplimiento a sus legislaciones internas en lo que respecta a las reglas de adopción de los actos de carácter general para la aplicación por parte de los particulares, pues no se compadece con la seguridad jurídica el intento de hacer valer una enmienda adoptada por el OMA, pero desconocida por

los nacionales a quienes se pretende imponer. Resaltó que no existe en Colombia disposición reglamentaria que haya adoptado la “enmienda” en la que se basa la Resolución 08547 de 22 de septiembre de 2004, razón por la cual este acto administrativo carece de fundamento jurídico, en la medida en que la enmienda no es oponible a ningún Colombiano por ausencia de adopción en la legislación interna y de divulgación en los términos de los artículos 119 de la Ley 489 de 1998 sobre publicación en el Diario Oficial y 43 del C.C.A., relacionado con el deber y forma de publicación.

9. Violación a los principios de igualdad y de certeza en el derecho aplicable.

Presentó como ejemplo el caso de la sociedad ANDINOS S.I.A. LTDA, que culminó con la Resolución núm. 0178 de 2005, mediante la cual la Administración Especial de Aduanas de Bogotá revocó lo actuado por violación al principio de igualdad jurídica, en un caso idéntico; que se demostró que ni los importadores ni la Aduana Colombiana, ni la de otros países firmantes del Convenio del Sistema Armonizado, ni los países de la Can ni la misma OMA, tenían claridad al respecto, y que ni siquiera las Notas Explicativas eran suficientes para despejar las dudas respecto de la nomenclatura arancelaria asignable a los compuestos de Isocianato, pues la Administración aceptó por un lado la declarada y sugirió y propuso por otro lado diferentes clasificaciones, así: por la subpartida 29.29.10.90.00, que ha sido aceptada a todos los importadores desde hace más de 10 años; después por la subpartida 39.09.11.50.00, que fue sugerida por la

Administración de Aduanas de Cartagena al declarante ANDINOS S.I.A. LTDA, luego por la partida 39.11.90.00.00 en el concepto técnico de la División de Arancel de la Subdirección Técnica y, finalmente, nuevamente por la subpartida 39.09.30.00.00, fijada mediante la Resolución núm. 08547 de 22 de septiembre de 2004, que se notificó al particular interesado, y que según este acto administrativo, fue el resultado del concepto que rindió la OMA, ente que informó que se han adoptado Enmiendas a las Notas Explicativas de las partidas 29.29, 39.09 y 39.11. del Arancel de Aduanas. Señaló que de conformidad con la Circular 175 de 29 de octubre de 2001, e