CE-13001-23-31-000-2006-00873-01(1762-10)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (7) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2006-00873-01(1762-10)

Actor: NICOLAS NEVADO DIAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 20 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la inhibición para conocer de fondo la demanda incoada por NICOLAS NEVADO DIAZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del Oficio de 10 de febrero de 2006, expedido por el Subdirector de Prestaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reconocimiento de la prima de actualización solicitada por el actor. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a nivelarle la asignación básica en el grado de Sargento Segundo o Suboficial Segundo, desde el 2003 hasta el 2006, como lo establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. La entidad demandada deberá reconocer y pagar al actor la asignación de retiro en forma nivelada, con los incrementos señalados en la Resolución No. 3149 de 17 de septiembre de 2001 y sus adiciones, para los años 2003 a 2006.

Igualmente dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios por más de 17 años en las Fuerzas Militares alcanzando el grado de Sargento Segundo de Infantería de Marina; fue llamado a calificar servicios por parte de la Institución. Mediante la Resolución No. 3149 de 17 de septiembre de 2001, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció una asignación de retiro al actor en la que están determinadas las partidas que se le suman al sueldo básico, sin embargo, nunca se estableció el valor del sueldo básico, solo los porcentajes que lo incrementan. A la entidad demandada le corresponde por ley otorgar la asignación de retiro conforme a los parámetros señalados, pues en la actualidad el actor se encuentra en uso de retiro institucional y devenga la asignación de retiro sin las nivelaciones ordenadas. El artículo 13 de la Ley 4 de 1992 ordenó al Gobierno establecer una escala gradual porcentual para nivelar al personal activo y retirado de la Fuerza Pública; para ello otorgó un compás de espera entre los años 1993 y 1996, a pesar de lo anterior, la entidad reconoció y pagó la asignación de retiro del actor sin la respectiva nivelación. El Gobierno expidió el Decreto 3535 de 1993 en el que no se dice nada de la escala gradual de nivelación salarial ordenada en la mencionada Ley marco, tampoco en los Decretos que fijaron los sueldos del personal militar.

Al demandante no se le ha nivelado su sueldo ni cuando estaba en el servicio activo, ni retirado, lo cual le corresponde hacer a la entidad demandada de acuerdo con las normas expedidas, como los Decretos 3535 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006, que establecen que al grado de Sargento Segundo se le fija una escala gradual de 23,1383% aproximadamente; en relación con la partida o sueldo mensual que le corresponde a un General de Tres Soles, corresponde a un 100% de lo que devenga un Ministro de Despacho. En el mes de noviembre de 1996, el demandante tenía una asignación de $297.590, a esta se le agregaron unas partidas como subsidio familiar y prima de actividad entre otras, en los porcentajes ordenados en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990; para ese año el sueldo de un Ministro del Despacho era de $4 925.910, de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 10 de 1996, por lo tanto, el monto que le corresponde al demandante es del 23.134%, es decir, $1131.000. El actor presentó un derecho de petición mediante el cual solicitó la nivelación de su asignación de retiro conforme a los presupuestos de la Ley 4ª de 1992; la entidad contestó mediante el Oficio que se demanda, en el cual no hizo referencia a lo que se solicitó, ya que se enfocó en la prima de nivelación salarial, que es otra situación prestacional. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 29, 58 y 220; Ley 4ª de 1992, artículo 13.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda dentro del término de fijación en lista. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 20 de mayo de 2010, se declaró inhibido para conocer el fondo del asunto (Fl. 183 a 190), con la siguiente argumentación: El artículo 139 del Código Contencioso Administrativo establece que cuando se pretende demandar la nulidad de un acto administrativo, debe acompañarse a la demanda la prueba que demuestre que ante la administración se presentó una petición tendiente a que se decida sobre la solicitud. Lo anterior significa que debe aportarse con la demanda la petición con fecha de su presentación ante la entidad pública, sin embargo, el actor demandó el acto administrativo contenido en el Oficio CREMIL de 10 de febrero de 2006, el cual ratificó el contenido del Oficio No. 0129115 de 22 de marzo de 2002, en el sentido de que la prima de actualización estuvo vigente durante 1992 hasta 1995, época en la cual el demandante estaba en el servicio activo, lo que significa que en su momento ya se le canceló dicha prima. Sin embargo, la petición elevada a la entidad no fue aportada a la demanda, ni obra en los antecedentes administrativos que envió la administración con destino al proceso, por lo tanto no es posible verificar el cargo formulado por el demandante al acto acusado, en el sentido de que se dio una respuesta equivocada a su petición de nivelación salarial de los años 2003 a 2006, en los términos del Decreto 1211 de 1990. La Corte Constitucional mediante sentencia C-666 de 28 de noviembre de 1996

Magistrado Ponente Doctor Jose Gregorio Hernández, al examinar los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil estableció que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del Juez y adoptadas todas las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulta imposible proferir decisión de fondo. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre a folio 191 del expediente en el siguiente sentido: El numeral 4º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, le confiere poderes al Juez para evitar cualquier sentencia inhibitoria. Al tratar el asunto de la nivelación pensional del actor, el acto acusado no dio respuesta a la solicitud, y trata de responder situaciones diferentes a las planteadas en el derecho de petición, sin embargo, el Tribunal afirmó que la ausencia de tal solicitud en el expediente, siendo una carga para el demandante, implica una preposición jurídica incompleta. A pesar de lo anterior, a folios 33 a 35 del expediente se encuentra el derecho de petición de 31 de octubre de 2005, elevado a la entidad demandada, por lo tanto no es claro a que petición se refiere el A quo. En el acto administrativo demandado contestó el derecho de petición de 31 de octubre de 2005, cuatro meses después, argumentando que dio respuesta “… a su escrito radicado en la entidad bajo el número 102745 de 5 de diciembre/05, actuando como apoderado del seños suboficial Segundo NICOLAS NEVADO…”. Lo anterior quiere decir dos meses después de recibido se radicó y dos meses después se dio respuesta a la solicitud, sin embargo la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares recibió el derecho de petición, el cual se adjunto en copia a la demanda y el A quo afirma que no existe. El Oficio demandado no habló de la nivelación que le corresponde al demandante y trata otros temas, por lo que “puede pensarse que es argucias o esguinces, para tratar de evitar demandas en su contra, o para que se inhiban los ponentes”. Dentro del periodo probatorio la Secretaría del Tribunal le envió a la entidad demandada el Oficio No. 449 de 6 de noviembre de 2007, en el que solicitó en el numeral 4, las constancias de las nivelaciones de las pensiones del actor; frente a este punto la entidad guardo silencio, como se evidencia en el Oficio de respuesta No. 212 de 1 de diciembre de 2008. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el Señor NICOLAS NEVADO DIAZ tiene derecho a que se le reconozca la prima de actualización y en consecuencia se le reajuste la asignación de retiro. Acto acusado Oficio CREMIL No. 102745 de 10 de febrero de 2006, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, indicando que la prima de actualización estuvo vigente durante el lapso de 1992 a 1995, época en la que el actor se encontraba en servicio activo. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 3149 de 17 de septiembre de 2001, el Director General

de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció la asignación de retiro del actor a partir del 16 de diciembre de 2001 (fl. 65). A través de las Resoluciones Nos. 2857 de 6 de junio (fl. 121) y 4274 de 27 de septiembre de 2002 (fl. 124), el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el aumento de la partida de subsidio familiar dentro de la asignación de retiro del demandante. A folios 141 y 142 del expediente obra certificaciones expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en donde se discrimina el incremento anual reconocido al actor por el sistema de oscilación así:

AÑO INCREMENTO

2002 6.00% 2003 6.47% 2004 5.50% 2005 5.50% 2006 5.00% 2007 4.50% 2008 5.69% Vía Gubernativa Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa1. Este presupuesto se conoce como el principio de “discusión previa”, el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos

hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración. Al respecto, el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 62, 63 y 135, determina los casos en que quedan en firme los actos administrativos, el agotamiento de la vía gubernativa y su obligatoriedad para acudir ante la jurisdicción contenciosa, así. “Artículo 62. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos Artículo 63. Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en 1 Art. 135 en concordancia con el art. 63 del C.C.A. firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

Artículo 135. Posibilidad de demanda ante la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio administrativo.”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, se da el agotamiento presunto de la

vía gubernativa, cuando excepcionalmente contra el acto administrativo particular no proceden recursos o interpuesto el recurso se ha decidido, en cualquiera de las formas señaladas en la ley, vale decir, por medio de acto expreso o por acto presunto. También hay agotamiento de la vía gubernativa, cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja, por lo que se infiere que el recurso de apelación es obligatorio para esta finalidad. Así, cuando en ocasiones proceden los dos recursos (reposición y apelación) contra un acto administrativo y sólo se interpone el de reposición, aunque se resuelva el incoado, no se habrá agotado la vía gubernativa por la necesidad de interponer el recurso obligatorio de apelación. En el presente caso, contra el acto que negó la solicitud de reconocimiento de la prima de actualización no procedía ningún recurso (fl. 11), por lo tanto quedó agotada la vía gubernativa. El A quo se declaró inhibido para conocer del presente asunto con base en el hecho de no allegar la copia autenticada de la solicitud hecha en sede administrativa, sin embargo, la Sala no comparte estos argumentos teniendo en cuenta lo siguiente: El artículo 139 del C.C.A. establece los requisitos que deben acompañar a la demanda en los siguientes términos: “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las

publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación. Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente. Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el Ponente antes de la admisión de la demanda. Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso. Al efecto deberá acompañarse con la demanda la prueba del recurso o petición elevado ante la administración, con la fecha de su presentación. Deberá acompañarse copias de la demanda y sus anexos para la notificación a las partes. El demandante deberá aportar con la demanda todas las pruebas documentales que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el proceso.”. El demandante allegó junto con la demanda copia simple de la solicitud de reconocimiento de la prima de actualización (fl. 12), a la cual la entidad dio respuesta mediante el acto demandado, que según el actor no corresponde a lo solicitado, razón por la cual se declaró inhibido el A quo.

Observa la Sala que la petición allegada en copia simple establece: “…

2. Que de acuerdo a los postulados de los decretos 335/92, 025/93, 065/94, 133/95 y 107/96, que basados en los ordenamientos del artículo 13 de la ley 4/92, ordenaban la nivelación de las asignaciones básicas de los militares, tanto en servicio activo, como aquellos que poseían la asignación de retiro (pensión de jubilación).

Que a estas alturas de las circunstancias, como ordenan las anteriores disposiciones señaladas arriba, no se le ha nivelado a mi mandante, su respectiva asignación, partiendo del señalado salario básico. …

4. Que en base lo señalado dentro del numeral que antecede se le esta solicitando, que se produzca el acto administrativo, ordenándole a mi mandante, la citada nivelación de su asignación de retiro, toda vez, que en la actualidad mi mandante recibe, como asignación una suma de $850.000, la que está sin nivelar, desde el año1993, ya que así lo prevé el parágrafo del artículo 13 de la ley

4/92…”. El acto demandado suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 11), contestó de la siguiente forma: “De la manera más atenta y en respuesta a su escrito, radicado en la Entidad bajo el No. 102745 del 05 de diciembre de 2005, actuando como apoderado del señor Suboficial Segundo ® ARC, NICOLAS NEVADO DIAZ me permito ratificar el contenido del oficio No. 0129115 del 22 de

marzo de 2002, en el sentido de indicarle que la prima de actualización estuvo vigente durante el año 1992 a 1995, época para la cual su mandante se encontraba en servicio activo, lo que quiere decir que en su momento ya se le canceló dicha prima.”. De lo anterior se concluye que la solicitud del actor estuvo encaminada al reconocimiento de la prima de actualización de que trata el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, y entidad demandada negó dicha solicitud. La solicitud mencionada no fue tachada de falsa por parte de la entidad demandada, además se observa que guarda consonancia con el acto demandado como lo alega el demandante en su recurso de apelación, por lo tanto goza de plena validez dentro del proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, no es procedente declararse inhibida la Sala para el conocimiento de fondo del presente asunto, por lo tanto, el fallo impugnado amerita ser revocado para en su lugar entrar al estudio del asunto como sigue a continuación. La Prima De Actualizacion El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

“CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artículo 28; y 133 de

1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. En relación con el tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 29 de noviembre de 2007 de la Sección Segunda, Subsección A, en el expediente 0175-2007 Actor Pedro Fernando Rodríguez Ibáñez, en donde con ponencia del doctor Jaime Moreno

García se dijo: “ ...

En primer término, sobre el reajuste objeto de estudio, es necesario resaltar que esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún

caso es viable continuar pagando después del 31 de diciembre de 1995, pues la prima de actualización tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluyan. Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a este último. Esta prima, según el parágrafo del artículo 15 del decreto 335 de 1992, sería transitoria, pues su vigencia estaba supeditada hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual se logró con la expedición del decreto 107 de 1996.

Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En tal sentido, resulta más que ilustrativo el fallo de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 3 de diciembre de 2002, Exp. S-764, M.P. Camilo Arciniegas, en el que se dijo claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma “...fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual

para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el decreto 107 de 1996...” ... “ (negrillas en el original) Teniendo en cuenta que la actualización se hizo respecto de los años 1993 a 1996, fecha para la cual el demandante estaba en servicio activo, no es del caso reajustar su asignación de retiro, ya que el actor recibió la prima de actualización cuando se encontraba en servicio activo. Por lo anterior es preciso revocar el fallo impugnado que se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda por los argumentos expuestos en la presente providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA REVÓCASE la sentencia de 20 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que se declaró inhibido para conocer de fondo el asunto. En su lugar se dispone, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por Nicolás Nevado Díaz contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: JORM/Lmr.