CE-13001-23-31-000-2007-00167-01(1186-13)-2014

CESANTIA - Prescripción / TERMINO DE PRESCRIPCION - Derechos laborales / INTERRUPCION TERMINO DE PRESCRIPCION - Tres años / NUEVA RECLAMACION - No vuelve a interrumpir el término de prescripción / INEPTA DEMANDA - No demandó el acto ficto que correspondía / INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA - Sentencia inhibitoria La regla general es que cuando un asunto es llevado a los estrados judiciales, sea este de carácter civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, o de cualquier otra índole, el cometido esencial a tener en cuenta por quien imparte justicia es que la controversia debe culminar con una resolución judicial de fondo, declarando o reconociendo el derecho y/o razón de una de las partes o, por el contrario, negando lo pretendido. Mas hay situaciones ajenas al operador judicial, que no hacen posible que el proceso termine con fallo concediendo o negando las súplicas, culminando en eventos -como ocurre en el sub liteen sentencias inhibitorias, que en voz de la Corte Constitucional se han entendido como "… aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste”. Hechos los precedentes apuntes, para la Sala no tiene discusión que el acto ficto de efectos negativos,

generado por el silencio de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena -con ocasión de la petición que formuló el actor el 5 de febrero de 2002-, era el que debía cuestionarse en sede jurisdiccional, que además pudo demandarse en cualquier tiempo, pero, no el acto ficto originado en el silencio de la entidad respecto de la petición del 16 de marzo de 2006, que es lo que se pretende en la presente demanda. Como quiera que lo solicitado en el 2006 ya había sido objeto de petición en el año 2002, por consiguiente el acto ficto de efectos negativos a cuestionar era el derivado de la petición del 2002. Porque al no cuestionar, como debió hacerlo, el acto ficto negativo derivado de la no respuesta a su petición inicial del 5 de febrero de 2002, significa que los efectos de dicha ficción legal negativa siguieron vigentes en el mundo jurídico, amparado por la presunción de legalidad que cobija a todo acto administrativo, cuyos efectos sólo son susceptibles de ser suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sumado que, como ya se anotó, es la primera reclamación, realizada dentro de los tres (3) años siguientes contados desde que la respectiva obligación laboral se hizo exigible, la que por una sola vez interrumpe por un lapso igual el término de prescripción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 164 / CODIGO PROCESAL LABORAL - ARTICULO 151 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTICULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00167-01(1186-13)

Actor: RAFAEL DIEGO MARRUGO MORALES

Demandado: HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA ESE EN LIQUIDACION Y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 2 de agosto 2012, proferida por la Sala Especial de Descongestión 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., el Sr. RAFAEL DIEGO MARRUGO MORALES, demanda1 declarar la nulidad de: 1) Acto ficto presunto negativo, generado con ocasión del silencio de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena frente a petición radicada el 16 de marzo de 2006. 2) Acto ficto presunto negativo, constituido con ocasión del silencio del Departamento de Bolívar respecto de petición radicada el 6 de marzo de 2006. 3) Acto ficto presunto negativo, derivado del silencio de la NaciónMinisterio de Hacienda con ocasión de petición radicada el 14 de marzo de 2006.2

A título de restablecimiento del derecho solicita: 1 Escrito de la demanda obra a fls.2-31 cuaderno principal. Presentada el 19 de enero de 2007, ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena (fl.31 y 98). Por reparto correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de dicha ciudad, que por Auto del 6 de febrero de 2007 la admitió (fl.99-101), pero mediante proveído del 26 de febrero de 2007 dejó sin efectos en todas sus partes la providencia de admisión de la demanda, al establecer que por cuantía el conocimiento del asunto corresponde en primera instancia al Tribunal Administrativo de Bolívar, ordenando la remisión a éste (fl.100-101). El Tribunal la admitió por Auto del 10 de abril de 2007 (fl.103).

Advertencia: Cuando se citen folios y no se señale cuaderno, debe entenderse que hace parte del principal. 2 Dice el actor que los actos fictos cuestionados “[niegan] el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías a que tiene derecho.” i) Declarar que el actor “tiene derecho al RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS CESANTÍAS en los términos de la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1947, Decreto 2567 de 1946, Decreto 1160 de 1947, la indexación (art.178 del C.C.A) de estas sumas a la fecha en que se realicen de forma efectiva e integral dichos pagos, las correspondientes sanciones por el no pago oportuno de las mismas, junto con los demás emolumentos a que

tenga derecho”. ii) Tener como base para la liquidación de las cesantías el último sueldo, junto al promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, “en los términos del art. 1 y 2 del Decreto 2567 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947”. iii) Que se cumpla la sentencia condenatoria conforme los artículo 176 y 177 del C.C.A., y condenar en costas y agencias en derecho. Los hechos base de lo pretendido se resumen en los siguientes términos: El Sr. Rafael Diego Marrugo Morales fue empleado público de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena en su condición de médico, desde el 1º de junio de 1978 hasta el 8 de febrero de 2001, fecha ésta en que fue pensionado. Dice que ingresó a laborar antes del año 1993 por lo tanto es beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, al cual nunca renunció, y por tratarse de un empleado público del sector salud del orden departamental el régimen legal aplicable es el contenido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1947, Decreto 2567 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. Señala que sus cesantías le eran consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, y al momento que fue pensionado el Fondo le entregó lo que había ahorrado hasta ese momento, pero como él es beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, es claro que este régimen es mucho más favorable en cuanto al monto de la misma que el de la liquidación anual; por ello el parágrafo del artículo 5º de la Ley

432 de 1998 dispuso que en los eventos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora, y el artículo 13 establece que la responsabilidad del Fondo en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las mismas y el porcentaje consagrado en el artículo 11 de la citada ley. Por ende, dice, es de evidente entendimiento que la retroactividad de las cesantías es a cargo del empleador. Indica que existe una diferencia entre lo que se le entregó por parte del FNA y lo que le correspondía realmente por retroactividad, cuya diferencia es la que se pretende dentro del presente proceso, correspondiendo asumirla al empleador, en su caso, a la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, institución que al pertenecer al subsector oficial de salud, lo hace a él beneficiario del Fondo Prestacional del Sector Salud, es decir, que en los términos del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, el Decreto 530 de 1994, el Decreto 1152 de 1996, entre otros, el pago del pasivo prestacional (pensiones y cesantías) de las entidades del sector salud debe ser asumido por la Nación, la entidad territorial a que correspondan y la institución donde prestó el servicio, conforme la concurrencia que determine la ley y los respectivos convenios que se suscriban para estos efectos. Afirma que ha venido reclamando personalmente ante la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, el pago de la prestación pretendida, el día 15 de octubre de 2004, el 22 de febrero de 2005, sin que haya atendido sus solicitudes.

Expone que el día 6, 14 y 16 de marzo de 2008, a través de apoderado formuló la misma petición respectivamente al Departamento de Bolívar, al Ministerio de Hacienda y a la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, sin que hubiera obtenido respuesta de su parte dentro de los 3 meses siguientes y aún al momento de instaurar la demanda no había obtenido contestación, con lo cual se configuran actos fictos por el silencio administrativo de efectos negativos. Que la vía gubernativa quedó agotada al no ser procedente recurso de apelación contra los actos fictos, porque contra los actos de los Gobernadores, de los Ministros y de los representantes legales de las entidades descentralizadas por servicios como lo es la E.S.E., únicamente procedía el recurso de reposición, el cual no era obligatorio interponer para acudir a sede judicial. Apunta que al amparo del artículo 1º del Decreto 2567 de 1946 en concordancia con el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, sus cesantías debieron liquidarse teniendo en cuenta el último sueldo devengado y todo lo que hubiera recibido a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria o permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones. Asevera que en el último año de servicios recibió como sueldo la suma de $2.711.578, y los siguientes factores salariales: Bonificación por servicios prestados $913.640, cuya 1/12 es $76.136; bonificación por antigüedad $2.218.841, cuya 1/12 es $184.903; prima de servicios $1.620.030, cuya 1/12 es

$135.002; prima de navidad $2.964.415, cuya 1/12 es $247.034, y prima de vacaciones, cuya 1/12 es $159.524. El total de doceavas partes arroja un total de $802.599. Por lo tanto, dice, el salario base para liquidar sus cesantías retroactivas es de $3.514.177, resultante de sumar el básico ($2.711.578) al total de las doceavas ($802.599). Normas vulneradas y Concepto de violación.

Como infringidos relaciona: Artículos 2, 11, 13, 25, 48, 53, 58 de la Constitución Política. Artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945. Artículo 1 y 2 de la Ley 65 de

1946. Artículo 5, parágrafo, de la Ley 432 de 1998. Decreto 2767 de 1945 en lo referente al auxilio de cesantías. Artículos 1 y 2 del Decreto 2567 de 1946.

Artículos 1, 6 y 13 del Decreto 1160. Luego de hacer alusión a que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, y que el derecho al trabajo permite a los ciudadanos lograr acceder a un mínimo de posibilidades que le permiten vivir en condiciones de dignidad mínimas, expone que el propósito de las cesantías es cubrir el infortunio al que puede verse enfrentado el trabajador una vez quede desvinculado y que tiene derecho adquirido a que, en su caso, le sean reconocidas de manera retroactiva, que los actos fictos cuestionados son

abiertamente violatorios del régimen de retroactividad, como quiera que para los servidores públicos del orden territorial vinculados con antelación a la vigencia de la Ley 344 de 1996, son aplicables las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, los Decretos 2767 de 1945, 2567 y 1160 de 1947, a menos que hubiesen renunciado expresamente al régimen de retroactividad para acogerse al sistema de liquidación anual, que no fue su caso. Sostiene que en virtud del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y lo consagrado en el Decreto 530 de 1994, al pago de la prestación pretendida deben concurrir la NaciónMinisterio de Hacienda, El Departamento de Bolívar y la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena. Contestación de la demanda. La NaciónMinisterio de Hacienda y el Departamento de Bolívar no dieron respuesta a la demanda. La E.S.E HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN contestó la demanda3, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos expuso que algunos son ciertos, otros no le constan. En esencia en su defensa dice que como empresa social del Estado del orden Departamental nació en virtud del Decreto 1000 del 25 de noviembre de 1994, modificado por el Decreto 665 del 5 de julio de 1995. Que mediante Decreto Departamental No. 711 del 20 de diciembre de 2007 se ordenó su supresión y liquidación, pero que se halló que existía la Resolución No. 137 del 29 de junio de

2001, en virtud de la cual se le hizo liquidación de las prestaciones sociales definitivas al momento de la desvinculación del actor, ordenándose el retiro de las cesantías que se hallaban depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro. Que, en todo caso, el liquidador se hallaba en proceso de depuración de la información financiera y contable, con el fin de determinar los pasivos existentes por diversos conceptos, priorizando los de índole laboral. Propuso las siguientes excepciones: i) Prescripción: Porque la actora hizo reclamo 3 Visible a fls.113-128.Contestada el 14 de abril de 2008. de sus cesantías con retroactividad por fuera del término de prescripción de tres (3) años que estipula la ley para hacer los reclamos de índole laboral, que se cuentan a partir del momento en que el derecho se hizo exigible, que para el caso concreto corrieron a partir del 8 de febrero de 2001 hasta el 8 de febrero de 2004, y la parte actora reclama en el 2006, para lo cual cita los artículos 151 del C.P.L, y 41 del Decreto 3135 de 1968. ii) Pago total de la obligación: En la medida que al momento del retiro del demandante en el año 2001, la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena profirió Resolución No. 137 del 29 de junio de 2001, donde le reconocieron las prestaciones sociales definitivas y, al mismo tiempo, se le hizo entrega de la autorización para que el Fondo Nacional del Ahorro le pagara las cesantías que tenía depositadas en su cuenta individual. iii) Inexistencia de la obligación: Pues en el evento que tenga derecho a algunas obligaciones derivadas

de cesantías o retroactividad, las mismas corresponde sufragarlas es al Fondo Nacional del Ahorro y no a la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena. iv) Cobro de lo no debido: Aduciendo que su pago corresponde a la sociedad administradora del fondo de cesantías o, en su caso, al Fondo Prestacional del Sector Salud y cita el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. v) Caducidad: Ya que el acto que debió demandar dentro del término legal establecido era la resolución No. 137 del 29 de junio de 2001 por la cual se le liquidan sus cesantías. vi) La genérica u oficiosa.

LA SENTENCIA4

A través de sentencia del 2 de agosto 2012, la Sala Especial de Descongestión 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar declara la nulidad del acto ficto respecto de la petición hecha el 16 de marzo de 2006 a la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena; declaró probada la excepción de prescripción extintiva de derechos propuesta por esa institución, e infundada la de caducidad y la genérica, negando las restantes súplicas de la demanda.5 4 Fls.246-262. 5 Textualmente resolvió: “1º- DECLÁRASE la nulidad del acto ficto mediante el cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías del señor Rafael Diego Marrugo Morales por parte de la ESE Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación, surdido con ocasión de la ausencia de respuesta a la petición radicada en esta entidad el día 16 de marzo de 2006. 2º- DECLÁRASE probada la excepción de prescripción extintiva de derechos propuesta por la ESE

Hospital San Pablo de Cartagena en Liquidación. 3º- DECLÁRANSE infundadas las excepciones de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y genérica u oficiosa, propuesta por la ESE Hospital San Pablo de Cartagena en Liquidación. Respecto de las excepciones señala: Que no procede la de caducidad porque se demanda un acto ficto, que permite cuestionarlo en sede judicial en cualquier tiempo6. En lo que se refiere a la de pago total de la obligación, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, dice que se confunden con el mismo fondo del asunto. En cuanto a la de prescripción anotó que sólo habrá de examinarse en el evento de que se acceda a las pretensiones. El Tribunal para asumir la decisión hace un recuento jurídico y jurisprudencial, iniciando por el del antiguo régimen de las cesantías, para lo cual trae a colación el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el 5º del Decreto 1160 de 1947 y cita sentencia de esta Corporación del 6 de septiembre de 20017; luego aborda lo concerniente al nuevo régimen de cesantías en el sector salud, para lo cual transcribe in extenso decisión del Consejo de Estado, de la que sólo reseña el radicado No. 200700167, en la que se transcriben el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, el artículo 242 de la Ley 100 de 1992 y el Decreto 530 de 1994, y establece que: 1) No existe discusión que el actor, por haberse vinculado con antelación a la

vigencia de la Ley 344 de 1996, debe aplicársele el régimen de retroactividad de las cesantías conforme el marco de la Ley 6ª d 1945 y demás normas concordantes. Y que la única obligada a responder por las mismas era la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena en Liquidación. 2) Que conforme información que hizo llegar el Fondo Nacional del Ahorro a través de Oficio 1784 del 3 de septiembre de 2009, el demandante al momento de su retiro se hallaba afiliado al mismo y era allí donde se le depositaban sus cesantías, por lo tanto hay lugar a aplicar lo que dispone la Ley 432 de 19988, sin embargodice- “la parte demandada reconoció el pago de las cesantías retroactivas 4º- DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. 5º- Sin costas” 6 Aquí es conveniente aclarar que cuando la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación contesta la demanda y excepciona caducidad de la acción, lo hizo con respecto a la Resolución No. 137 del 29 de junio de 2001, por la cual se reconocieron algunos conceptos al actor y se autorizó el reclamo de cesantías que se hallaban depositadas en el Fondo Nacional de Ahorro, mas no planteaba la caducidad respecto del acto ficto. 7 Expediente 2702-00, CP Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 8 Conforme el parágrafo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998 en los eventos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora adeudadas al demandante mediante (sic) resolución No.353 de noviembre 26 de

2008 (f.175 y ss.) y el pago de las mismas por un valor de $60.081.751 del cual le había girado $13.269.744 quedando un valor a pagar de $46.812.007… De acuerdo con lo anterior, la pretensión en cuanto al reconocimiento, liquidación y pago de retroactividad de las cesantías es un hecho superado ya que al actor, se le reconoció dicha obligación mediante Resolución 288 de noviembre 4 de 2008 (fls.178-180), acto que fue modificado por la Resolución 353 de 26 de noviembre de 2008… cesantías definitivas en el periodo de la vinculación laboral, es decir, junio 1 de 1978 hasta la desvinculación...por lo que se estudiará la pretensión de que el pago se haga indexado, además de las sanciones por el no pago oportuno”. Después, concluye que: “la demandante si tenía derecho a que (sic) la ESE Hospital San Pablo de Cartagena le reconociera la retroactividad en el reconocimiento de sus cesantías, por ello es procedente decretar la nulidad del acto administrativo ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo, por no dar respuesta la administración a la petición radicada el 16 de marzo de 2006”. 3) Encuentra probada la excepción de prescripción propuesta por la E.S.E., porque entre el 8 de febrero de 2001, en que se retiró el demandante de la entidad, y el 16 de marzo de 2006 en que le formula petición, transcurrieron más de tres (3) años. Acto seguido ilustra que con los alegatos de conclusión la parte actora adjuntó

copia simple de petición de reconocimiento y pago de cesantías, presentada a la E.S.E., través de apoderado el 8 de junio de 2004, con el fin de probar que con ese reclamo se interrumpió la prescripción trienal; sin embargo el a quo estimó que dicho documento no podría ser objeto de valoración porque se trata de copia simple, apoyado en el artículo 254 del C.P.C., en sentencia C-023 de 19989 y en decisión del Consejo de Estado del 2 de mayo de 200710; además -precisó-, que no había sido regular y oportunamente aportado, conforme se desprende del artículo 174 del C.P.C., en concordancia con el artículo 177 ibídem. No halla procedente la pretensión contra los actos fictos de la Gobernación y de la NaciónMinisterio de Hacienda, “toda vez que dichas entidades no eran obligadas legalmente a realizar el reconocimiento de las (sic) cesantías retroactivas 9 MP Dr. Jorge Arango Mejía. En la que la Corte Constitucional analizó el contenido del numeral 2º de este artículo. 10 Sección Tercera, CP Dra. Ruth Stella Correa Palacio. deprecadas y menos cancelarlas debidamente indexadas, por cuanto, tal como se explicó en los párrafos que anteceden, la directamente obligada a ello, era la ESE Hospital San Pablo de Cartagena.”

LA APELACIÓN11

La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia presentó y sustento recurso de apelación, solicitando sea revocada. El núcleo del recurso es que el derecho reclamado no está prescrito, porque la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena renunció a la prescripción conforme lo

dispone el artículo 251412 del Código Civil, cuando en un hecho sobreviniente reconoce y ordena el pago de las cesantías con retroactividad por medio de la Resolución 288 del 4 de noviembre de 2008, y advierte que “dicho reconocimiento y pago fue realizado de forma incompleta, tal como lo indicado en los alegatos de conclusión”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ante esta instancia las partes no presentaron alegatos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

11 Fls.264-266. 12 ? Dispone este artículo: “ARTICULO 2514. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazos.” No emitió concepto. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER.

En los términos del recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si con ocasión de la expedición de la Resolución No. 288 del 4 de noviembre de 2008, modificada por la No. 353 del 24 del mismo mes y año, por medio de la cual la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación reconoció y autorizó el pago de Cesantías definitivas al accionante, esta entidad

renunció a la prescripción en las condiciones del artículo 2514 del Código Civil, tal y como lo plantea la parte actora. Desde ya anota la Corporación que en el asunto bajo examen se vislumbra una ineptitud sustancial de la demanda, en la medida que el acto ficto que debió cuestionarse no es el derivado de la petición hecha el 16 de marzo de 2006 a la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena, para lo cual -previamentese destacarán ciertos elementos probatorios y algunos aspectos que emergen de la actuación durante la primera instancia, y se harán unas breves anotaciones. De resultar probada la ineptitud, no hay lugar a entrar a establecer si la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena renunció, o no, al término de prescripción, que constituye el centro del recurso de alzada. Pruebas y situaciones obtenidas de la actuación. - A fl.155-156 se ve Resolución No. 137 del 29 de junio de 2001 por el cual se autoriza el pago de cesantías, que suscribe el Director de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, en la que se dice que las cesantías del actor fueron depositadas en el Fondo Nacional de Ahorro hasta febrero de 2001, por lo tanto esta entidad procedería a su pago. - En forma textual en el hecho quinto de la demanda, visible a fl.6, el apoderado del actor dice: “Mi cliente ha venido reclamando personalmente el pago de la prestación pretendida en la presente demanda ante la ESE Hospital San Pablo de Cartagena así: el día 15 de octubre de 2004, el 22 de febrero de 2005, sin

que esta entidad haya atendido su requerimientos”. (Resalta la Sala). - A fl.35, obra original de petición de fecha 5 de febrero de 2002, anexa a demanda, que dirige personalmente el Sr. Rafael Marrugo Morales al Gerente de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, que tiene sello y radicación de la misma fecha, en la que textualmente solicita: “Haciendo uso del derecho de petición consagrado en el Art. 23 de la Carta Política, solicito a usted se me liquide y pague lo que se me adeuda por la (sic) ese Hospital San Pablo por concepto de retroactividad de cesantías, a que tengo derecho por haber estado afiliado al FNA hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993”. (Resaltado ajeno al texto original). - A fls.77-97, está copia autenticada de petición que formula el abogado Adolfo Martín Arias Villalobos, actual apoderado del demandante, a la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, en representación de varios ex empleados, entre ellos el Sr. Rafael Marrugo Morales, y que tiene fecha de radicación 16 de marzo de 2006, en la que solicita “RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA RETROACTIVIDAD

DE LAS CESANTÍAS”.

Nota: En esta petición no aparece que el apoderado de los ex funcionarios solicite el pago de indexación o de sanción moratoria por el no pago oportuno. - Se ven a fls.36-75 sendos derechos de petición dirigidos al Gobernador del Departamento de Bolívar y al Ministro de Hacienda y Crédito Público, de fechas 6

y 14 de marzo de 2006 respectivamente, cuyos contenidos son exactamente igual al formulado el 16 de marzo a la E.S.E. - De los fls.173-193, se ven sendos escritos con anexos, radicados el 21 y 27 de enero de 2009 respectivamente, a través de los cuales el apoderado del accionante y la apoderada de la Empresa Social del Estado, pusieron en conocimiento del Tribunal un hecho sobreviniente, cual es: Que la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación expidió la Resolución No. 288 del 4 de noviembre de 2008, “por medio de la cual se reconoce y autoriza el pago de Cesantías Definitivas”, modificada por la No. 353 del 26 del mismo mes y año.13 En su memorial, al que adjunta copia autenticada de las resoluciones aludidas, el mandatario del actor dice: “…se advierte que en la liquidación realizada por la ESE HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN, no se tomaron todos los factores salariales en los términos legales para liquidar tal prestación… y en este reconocimiento no pagaron los intereses e indexación de las sumas adeudadas, e igualmente no reconocieron las sanciones que la ley impone por el no pago de las cesantías dentro del término establecido por la ley. // Motivo por el cual nuestra demanda continúa por las pretensiones no reconocidas”. (Resalta la Sala).

Nota: Genera extrañeza que en este escrito el apoderado del actor sostenga que no le pagaron los intereses, indexación y las sanciones por el no pago de las cesantías, y que por ello debe continuar el proceso por estos conceptos, pues, en

la petición del 16 de marzo de 2006 a la E.S.E., por lado alguno se solicita el reconocimiento y pago de los mismos. Por su parte la apoderada de E.S.E., en liquidación, en su memorial, al que 13 Debe anotarse que estos escritos fueron presentados antes de abrirse a etapa probatoria en la primera instancia. Ambas partes adjuntan a sus memoriales copias auténticas de las resoluciones 288 y 353 del 4 y 26 de noviembre de 2008. también anexa copia original de dichos actos con la prueba de su notificación personal al Sr. Marrugo Morales, señala: “En vista de que (sic) la ESE EN LIQUIDACIÓN…, reconoció y ordenó el pago de las cesantías retroactivas a la demandante mediante acto administrativo debidamente motivada, y que precisamente dicho reconocimiento y pago constituyen el petitum de la demanda de la referencia, ésta resulta inútil y sin razón puesto que su pretensión fue satisfecha…La declaración de nulidad de que se demanda del acto ficto presunto…no encuentra su razón de ser, por cuanto ya hay un reconocimiento expreso de lo pretendido… En caso que el demandante no se encuentra satisfecho con lo decidido en las Resoluciones 288 y 353 porque considera que son ilegales, está en todo su derecho de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la nulidad de las mismas y consecuente con ello el restablecimiento del derecho, lo cual encaja con lo dispuesto en el art.7 del Decreto 254 de 200014 a que hice referencia anteriormente”. (Destaca la Sala). De la Resolución No. 28815 del 4 de noviembre de 2008 y de la No. 35316 del 26

del mismo mes y año, modificatoria de la primera, se extrae que: i) el actor laboró 14 “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”. Aplicable, por disposición del parágrafo 1º del artículo 1º, a las entidades del orden territorial. En su artículo 7º dispone: “Artículo 7°. Modificado por la Ley 1105 de 2006. Los actos del liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su na