CE-13001-23-31-000-2007-00229-01(0698-11)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Prima de actualización

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00229-01(0698-11)

Actor: WILLIAM HERNANDEZ MORENO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las suplicas de la demanda incoada por William Hernández Moreno contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo orientada a que se declare el silencio administrativo negativo respecto de la petición de reconocimiento y pago de reajuste de la asignación o sueldo de retiro, desde marzo de 2004, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y se le reconozca y pague prima de nivelación. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho, reconocerle y cancelarle la suma de $14.420.000.oo, por concepto de prima de nivelación o actualización, de cuatro años atrás, al momento de instaurar la demanda, y la suma de $164.462.000.oo, por nivelación pensional, como Sargento Mayor de la Infantería de Marina, de acuerdo con el Artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Al cumplimiento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 0494 de 3 de abril de 1996, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro del actor. No se le ha reconocido la prima de nivelación o actualización, establecida en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1995, y 65 de 1994. El artículo 13 de la Ley 4 de 1992 ordenó al Gobierno establecer una escala gradual porcentual para nivelar al personal activo y retirado de la Fuerza Pública; para ello otorgó un compás de espera entre los años 1993 y 1996, a pesar de lo anterior, la entidad reconoció y pagó la asignación de retiro del actor sin la respectiva nivelación. El Gobierno expidió el Decreto 3535 de 1993 en el que no se dice nada de la escala gradual de nivelación salarial ordenada en la mencionada Ley marco, tampoco en los Decretos que fijaron los sueldos del personal militar. El actor presentó derecho de petición ante la entidad demandada, el día 26 de octubre de 2006, mediante el cual solicitó la nivelación de su asignación de retiro conforme a los presupuestos de la Ley 4ª de 1992; la entidad no contestó, por lo que a la fecha de presentación de la demanda, ya se encontraba vencido el plazo ordenado en el Artículo 40 del C.C.A, configurándose así el silencio administrativo negativo. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1, 2, 53 y 58. Ley 4 de 1992, artículos 2 y 13. Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, y 133 de 1995. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda (fls. 59 a 64), y se opuso a las pretensiones con la siguiente argumentación: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten el derecho, con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha del reconocimiento. El régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, es propio, diferente del régimen general de todos los demás trabajadores (Art. 217 Constitución Política). De conformidad con el Art. 150 de la Constitución, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos, y criterios que debe observar el Gobierno Nacional, para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y Fuerza Pública. El Gobierno reglamentó y organizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mediante los Decretos 501 de 1955; 325 de 1959; 3071 de 1968; 2337 de 1971; 612 de 1977; 089 de 1984; 095 de 1989;

Decreto Ley 1211 de 1990 y 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. El artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990, señala sobre cuales partidas se liquidaran las prestaciones sociales unitarias y periódicas de los miembros de las Fuerzas Militares, y el Parágrafo de la norma en comento, dispone que “ninguna de las demás primas, será computable para efectos de asignaciones de retiro”, por lo que no es posible admitir que la prima de actualización pueda hacer parte de la asignación de retiro. Además de que un Decreto Ejecutivo no puede derogar un Decreto Ley, es decir que los Decretos que establecieron la prima de actualización (25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995), no contaban con la jerarquía jurídica suficiente para derogar o modificar el Decreto Ley 1211 de 1990. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, actualmente dispone que fuera de las partidas establecidas en dicho artículo ninguna de las demás primas, será computable para efectos de asignación de retiro. En consecuencia, la prima de actualización, no constituye una partida computable para efectos de la asignación de retiro, por expresa prohibición legal, además de que fue creada con la finalidad de nivelar los salarios y de forma subsiguiente, las asignaciones de retiro, hasta cuando fuera consolidada la escala gradual porcentual, lograda con la expedición del Decreto 107 de 1996. La escala gradual única porcentual establecida para los Miembros de las Fuerzas Militares mediante la Ley 4 de 1992, fue desarrollada durante la vigencia de 1993 a 1995, alcanzándose a partir de la expedición del Decreto 107 de 1996, por lo

tanto habiendo culminado el 31 de diciembre de 1995 el proceso de nivelación dispuesto por la ley 4 de 1992, la prima de actualización no puede extender su aplicación más allá de esta fecha. Transcribe apartes de varios pronunciamientos de esta Corporación, entre ellos, la Sentencia de 3 de diciembre de 2002, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente No. S-764, Recurso Extraordinario de Súplica, Actor: Eliserio Barragán Ortiz, en la que se dijo: “ … Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización solo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada. En orden a la segunda acusación, encaminada a que se deje sin efectos la sentencia en cuanto confirmó la denegación de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1996, la Sala considera que esta prima fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los Decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de 1996, que fijo la escala gradual porcentual para los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes

de la fuerza pública con respecto al grado de General (artículo 1), con efecto a partir del 1 de enero de 1996, y derogó expresamente el Decreto 133 de 1995, último de los que establecieron la prima de actualización (Artículo 39)…” Advierte que el pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 1 de enero de 1996, se hizo con fundamento en el sueldo básico fijado por el Decreto 107 de 1996, entendiéndose que para el año 1993, el incremento del sueldo básico para el personal militar en actividad incorporó los valores pagados por concepto de la prima de actualización que tuvo vigencia temporal en el año 1992, de la misma forma para el año 1994 el incremento del sueldo básico reflejo la existencia de la prima de actualización que tuvo vigencia temporal para el año 1993, y así sucesivamente hasta alcanzar en 1996 la nivelación salarial con la escala gradual porcentual; de manera que a partir de ese año con la expedición del Decreto 107, los aumentos de ley para la liquidación de las asignaciones de retiro incorporaron en el sueldo básico del personal en actividad todos los incrementos que por prima de actualización recibieron entre 1992 a 1995. Al tratarse de un régimen especial, este contempla que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente, de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, de conformidad con el principio de oscilación. Es así, que a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron

incorporados a la asignación señalada para ese año, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro. Soporta su argumento citando el pronunciamiento de esta Corporación, Sección Segunda – Subsección “B”, M.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante, sentencia 19 de julio de 2006, en la que se dispuso: “ … Pero además, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-258-99-354801(1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creo de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que conforman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previo la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía

Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad(…)”. También propone como excepciones caducidad y pago. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 25 de noviembre de 2010, declaró la operancia del silencio administrativo negativo, respecto a la petición formulada a través de apoderado por el señor William Hernández Moreno el 27 de octubre de 2006, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por tanto la existencia del acto administrativo ficto o presunto. Negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 128 a 134), con la siguiente argumentación: Como no evidenció dentro del expediente, contestación al derecho de petición de fecha 27 de octubre de 2006, formulado por el actor, en relación con el reconocimiento y pago de la prima de actualización, y teniendo en cuenta que a la fecha de la presentación de la demanda (10 de abril de 2007), habían transcurrido más de los tres meses señalados en el Art. 40 del C.C.A., declaró la operancia del silencio administrativo negativo respecto de dicha petición. La prima de actualización fue creada mediante el Decreto 335 de 1992, y desarrollada posteriormente por los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de

1995. En los mencionados Decretos se estableció que dicha prima sería percibida únicamente por Oficiales y Suboficiales en servicio activo y solo quien la

devengara en servicio activo, tendría derecho a que se computara en su asignación de retiro. Posición que cambio con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, de fechas agosto 14 de 1997, M.P. Dr. Pájaro Peñaranda y noviembre 6 de 1997, M.P. Dra. Clara Forero de Castro, de tal forma que a partir de dichos fallos, debe entenderse que la prima de actualización cobija tanto al personal activo como al retirado de la Fuerza Pública. En virtud del principio de oscilación, las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, la prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo de 1992 a 1995, esto hasta que se consolidara la escala gradual porcentual para los miembros de la Fuerza Pública. Mediante el Decreto 107 de 1996, se estableció la escala gradual porcentual para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en virtud de este Decreto no es aplicable el reconocimiento de la prima de actualización en la asignación de retiro del actor, ya que con él se nivelaron los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, de manera que se incluyó el derecho reclamado en el sueldo básico, es decir, que a partir del 1 de enero de 1996, esta dejo de ser

legalmente computable. Concluye que como al accionante le fue reconocida asignación de retiro el 3 de abril de 1996, fecha para la cual ya se había consolidado la escala gradual porcentual para los miembros de la Fuerza Pública, no es procedente la inclusión de la prima de actualización como factor salarial para liquidar la asignación de retiro. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 135 a 138 del expediente en el siguiente sentido: Estima que el fallo en cuestión omitió pronunciarse sobre la pretensión de la nivelación pensional, contenida en el aparte No. 3, de dicho capitulo. Manifiesta que “la demandada al parecer engaña al ponente con las respuestas en sus oficios, y el fallador no se percata de ello”, ya que la respuesta dada por la Entidad demandada al Oficio No. 726 del 8 de abril de 2008, en el que se solicita se remita constancia de pago de la prima de nivelación y de la nivelación pensional del actor, nada tiene que ver con lo requerido, y la certificación de gestión humana que se anexa respecto a lo devengado por el actor como pensionado durante los años 1996 a 1998, es una hoja de servicios y la copia de la Resolución No. 0494 de 1996. Hecho del que dice no se percató el fallador de primera instancia, pese a que fue manifestado en el punto No. 4 de los alegatos presentados. La demandada y el A quo se equivocan al expresar sin fundamento jurídico, ni constitucional, que la nivelación concluyo con la prima, a partir del 1 de enero de 1996 con el Decreto 107 de 1996, ya que este Decreto se expidió por el Ejecutivo,

con base en el inciso del artículo 4 de la Ley 4 de 1992, por el cual el Presidente de la República, por mandato de la Ley, tiene que modificar cada año los sueldos de la Fuerza Pública. El artículo 1 del Decreto 682 de 2002 y el artículo 1 del Decreto 107 de 1996, habla de “…fijase de la siguiente Escala Gradual Porcentual para el personal de …” , de donde se infiere que cualquier escala gradual para su fijación, poseía un periodo (art. 13 Ley 4 de 1992), y sin embargo ese Decreto y el 681 de 2002 y los que le siguen, aún presentan dicha terminología de la fijación de escala gradual porcentual. Por lo que dice, que “dicha escala sigue en escala”, y que la nivelación pensional y salarial, para los Miembros de la Fuerza Pública, aún no se ha iniciado. Concluye, que no se tiene certeza si se pagó al actor la prima de nivelación y si se le niveló la pensión, ya que no de demostró por la demandada su cancelación. Como el actor se retiro del servicio activo el 29 de febrero de 1996; que se le tenía que pagar como activo (Sargento Mayor), la prima de actualización, y no se determinó si le fue pagada hasta diciembre de 1995 o febrero de 1996. Finalmente manifiesta que se confundió por el A quo la prima de nivelación con la nivelación pensional, por lo que pide se aclare y se revoque la sentencia de primera instancia. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Segunda Delegada rindió Concepto obrante a folios 174 a 180.

Difiere de lo planteado por el recurrente, ya que la sentencia de primera instancia no ofrece confusión, pues la prima de nivelación salarial para las Fuerzas Militares se dio a través de la prima de actualización, que significan lo mismo “la elevación de las asignaciones básicas a niveles superiores”, bien por entenderse que debían actualizarse o nivelarse los sueldos, por lo que no se trata de instituciones diferentes, es la misma, denominándose prima de actualización al mecanismo para nivelar los sueldos durante 1993 a 1995, en acatamiento al Art. 13 de la Ley 4 de 1992. La duración de la prima actualización, acabó con la expedición del Decreto 107 de 1996, que fijo la escala gradual porcentual que se buscaba a través de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. La prima de actualización se pagó en el periodo mencionado y en 1996, quedó incorporada al sueldo de los servidores de la Fuerza Pública, razón por la cual no procede su pago adicional, pues ya estaba incluida, considerando el sueldo. Como quiera que el actor formuló petición, 10 años después de haber terminado el lapso establecido para nivelar los sueldos de las Fuerzas Militares, se produjo la prescripción de la acción, para lo cual cita el fallo dictado por este Despacho, el 21 de agosto de 2008, dentro del expediente No. 13001-23-31-000-2003-0072501 (1589-07), en el que se explicó lo siguiente: “(…) La Prescripción Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad

de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones contenidas en el Decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. La Sala puntualiza que la prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los Decretos mencionados. Que éstos fueron declarados nulos por esta Corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio. Pero fue delimitada temporalmente la prerrogativa de recibir esta prima, hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. (…)” De la Sentencia transcrita, deduce que la acción incoada prescribió, por cuanto la pretensión principal hace relación al pago de la prima de nivelación y el sueldo de

retiro nació cuando el salario ya se encontraba nivelado, por lo que la acción impetrada supero los cuatro años para iniciarla. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el Señor William Hernández Moreno tiene derecho a que se le reconozca la prima de actualización y en consecuencia se le reajuste la asignación de retiro. Acto acusado Petición formulada por el accionante, mediante la cual solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reconocimiento y pago de la prima de actualización, enviada el 27 de octubre de 2006, guía No. 769717343, por la empresa de correo “Servientrega” (fls. 75 a 77). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 0494 de 3 de abril de 1996, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció la asignación de retiro del actor a partir del 1 de junio de 2006 (fls. 15 a 17). A través de la Resolución No. 017 de 15 de enero de 1996 (fls. 13 y 14), el Comandante de la Armada Nacional de las Fuerzas Militares retiró del servicio activo de la Armada Nacional, al actor, a partir del 29 de febrero de 1996, por solicitud propia en forma temporal y con pase a la reserva. A folios 88 a 90 del expediente obra certificación expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en donde se relaciona la asignación de retiro liquidada con las partidas tenidas en cuenta, para los años 1996 a 2008.

La Prima de Actualización: El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

“CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artículo 28; y 133 de 1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó

establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. En relación con el tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 29 de noviembre de 2007 de la Sección Segunda, Subsección A, en el expediente 0175-2007 Actor Pedro Fernando Rodríguez Ibáñez, en donde con ponencia del doctor Jaime Moreno

García se dijo: “ ...

En primer término, sobre el reajuste objeto de estudio, es necesario resaltar que esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando después del 31 de diciembre de 1995, pues la prima de actualización tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluyan. Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de

manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a este último. Esta prima, según el parágrafo del artículo 15 del decreto 335 de 1992, sería transitoria, pues su vigencia estaba supeditada hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual se logró con la expedición del decreto 107 de 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En tal sentido, resulta más que ilustrativo el fallo de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 3 de diciembre de 2002, Exp. S-764, M.P. Camilo

Arciniegas, en el que se dijo claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma “...fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el decreto 107 de 1996...” ... “ (negrillas en el original) Teniendo en cuenta que la actualización se hizo respecto de los años 1993 a 1996, fecha para las cuales el demandante estaba en servicio activo, no es del caso reajustar su asignación de retiro, ya que el actor recibió la prima de actualización cuando se encontraba en servicio activo. Es pertinente citar la decisión proferida por este Despacho, el 21 de agosto de 2008, Radicado Interno No. 1589 - 2007, actor Agustin Nieto Cabarcas, en la que se precisó sobre reajuste pensional a partir de 1996: “(…) De otra parte, a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados, por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores

reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida. En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En suma esta pretensión debe denegarse porque la ley no le dio a esta prestación carácter permanente sino transitorio, de manera que sólo rigió hasta el año 1996.

(…)” Así las cosas, la sentencia apelada, que declaró la operancia del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por el actor el 27 de octubre de 2006, por la existencia del acto administrativo ficto o presunto y negó las demás pretensiones de la demanda, será confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la operancia del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por el actor el 27 de octubre de 2006, por la existencia del acto administrativo ficto o presunto y negó las demás pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de