CE-13001-23-31-000-2007-00406-01(AC)-2007

PERJUICIO IRREMEDIABLE – Definición / ACCION DE TUTELA – Requisitos para que proceda para evitar un perjuicio irremediable / ACCION DE TUTELA – Improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial para estudiar la legalidad de un acto administrativo Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, pero, en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se este ante la inminencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que

aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable. En el sub-litte se observa que la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio y además ninguna de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional se cumplen en el caso en estudio. El estudio de legalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Adjudicación No. 027 – CGUCA/2007 de 27 de junio de 2007, suscrita por el Jefe del Departamento de Administración de Guardacostas del Caribe, mediante la cual se adjudica el proceso de contratación directa No. 022-CGUCA/2007 a la firma Rotofibra Ltda. y de las reevaluciones efectuadas a la sociedad Rotofibras Ltda., dentro de la oferta publica No. 022-CGUCA-2007, efectuada por las Fuerzas Militares de Colombia – Comando Guardacostas del Caribe – Estación Guardacostas Cartagena, no son objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tiene otro mecanismo de defensa judicial, como bien lo señaló el A-quo. En estas condiciones, al existir otro medio de defensa judicial, el amparo propuesto resulta improcedente y así el proveído impugnado habrá de ser confirmado.

Nota de Relatoría: Respecto a la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa, se cita la sentencia proferida el 6 de mayo de 2007, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el expediente 2007-00056,

M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C, veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00406-01(AC)

Actor: AGROMARINOS J. MORENO & CIA LTDA

Demandado: FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – COMANDO

GUARDACOSTAS DEL CARIBE – ESTACION GUARDACOSTAS CARTAGENA ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la providencia de 26 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, que resolvió rechazar por improcedente la acción incoada por el señor José Armando Moreno Muñoz, en su calidad de Representante Legal de AGROMARINOS J. MORENO & CIA LTDA, contra las Fuerzas Militares de Colombia – Comando Guardacostas del Caribe – Estación Guarda Costas Cartagena. ESCRITO DE TUTELA El señor José Armando Moreno Muñoz, en su calidad de Representante Legal de AGROMARINOS J. MORENO & CIA LTDA, instauró acción de tutela contra las Fuerzas Militares de Colombia – Comando Guardacostas del Caribe – Estación Guarda Costas Cartagena, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y acciones de vía de hecho. Como consecuencia solicitó declarar la nulidad de las reevaluaciones efectuadas a

la Sociedad Rotofibras Ltda, dentro de la oferta pública efectuada por la accionada. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Las Fuerzas Militares de Colombia – Comando Guardacostas del Caribe – Estación Guarda Costas Cartagena, convocó a la Oferta Pública No. 022-CGUCA2007, con el fin de contratar el servicio de mantenimiento correctivo, a todo costo incluyendo repuestos originales para las lanchas que hacen parte de la Estación de Guarda Costas de Cartagena, para lo cual estableció los términos de referencia, de conformidad con la Ley 80 de 1993. El 4 de junio de 2007, se presentaron propuestas, por parte de las siguientes

Sociedades: Eduardoño S.A., Rotofibras LTDA, “En Reestructuración”, y

Agromarinos J. Moreno & CIA LTDA. La accionada a través del comité evaluador financiero, conformado por la Especialista Asesor, en su calidad de evaluador financiero de la oferta en discusión, el 7 de junio de 2007, al presentar su informe, realizó las siguientes observaciones: “(…) Los oferentes Eduardoño, Rotofibras Ltda., y Agromarinos, presentaron sus balances a diciembre 31 de 2006 se realizo la verificación financiera dando como resultado los siguientes aspectos: De acuerdo a la tabla de porcentaje de capacidad financiera se habilitan las empresas Eduardoño y Agromarinos; la empresa Rotofibras no cumple los parámetros establecidos por lo anterior y siguiendo los términos de referencia establecidos queda inhabilitada para continuar el proceso”. La Evaluadora Financiera de las Fuerzas Militares de Colombia, el 20 de junio de

2007, presenta un informe de verificación financiera solamente sobre la Sociedad Rotofibra Ltda., tomando aspectos no relativos con el proceso de oferta pública y tampoco contenidos en los términos de referencia, en dicho informe se le solicita a esta sociedad aportar documentos relacionados con su aspecto financiero, con lo cual y bajo la perspectiva del accionante, este actuar viola el debido proceso, en la selección objetiva del contratista y los principios de contratación pública. Manifiesta el accionante que con el anterior requerimiento lo que se esta haciendo es una reevalución a la Sociedad Rotofibra Ltda, y que la actuación de la accionante esta viciada de una vía de hecho con tendencia a favorecer a determinada sociedad. Para esta misma fecha, Rotofibra Ltda, allega los documentos requeridos por el comité evaluador, reviviendo a esta sociedad como proponente ya descalificado. El 22 de junio de 2007, mediante escrito dirigido a las Fuerzas Militares de Colombia-Armada Nacional-Comando Guardacostas, el actor puso de presente que en la página web apareció una reevaluación que no le fue notificada, situación que viola el principio de transparencia de la adjudicación del contrato en cuestión. Así mismo, los días 22 y 27 de junio de 2007, vía fax, se manifestó a la accionada, acerca de la posible falsedad de una de las certificaciones allegadas en sus balances por parte de la Sociedad Rotofibra Ltda, de lo cual se hizo caso omiso, bajo el argumento de que la certificación aducida no presentaba falsedad sino una inconsistencia, desconociendo con su actuar los términos de referencia, que establecen:

“La entidad se reserva el derecho de verificar la información aportada por los oferentes y de rechazar las propuestas en las cuales se incluya información inconsistente y que no corresponda a la realidad” Finalmente mediante la Resolución No. 027-CGUCA/2007, las Fuerzas Militares de Colombia, efectúa la adjudicación del proceso de contratación de Oferta Pública Directa No. 022-CGUCA/2007 a la firma Rotofibras Ltda., acto administrativo que no es susceptible de recurso alguno. Por lo anterior, considera la Sociedad accionante, que con su actuar las Fuerzas Militares de Colombia, violaron el Derecho al debido proceso y a la igualdad. (Fls. 1-11) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar (Fls. 231-246), rechazó la acción impetrada por el Representante Legal de Agromarinos J. Moreno & Ci Ltda. Conforme al artículo 87 del C.C.A., la firma demandante cuenta con una vía judicial idónea para hacer valer sus presuntos derechos, por lo que la acción de tutela, no es la vía judicial adecuada sino la Acción de Nulidad, toda vez que se acusa la ilegalidad de las reevaluaciones efectuadas a la Sociedad Rotofibras Ltda. dentro de la Oferta Pública No. 022-CGUCCA-2007, es decir, lo pretendido por el accionante con la acción en referencia es la declaratoria de ilegalidad de las mencionadas reevaluaciones, que es un acto precontractual, efectuado con anterioridad a la celebración del contrato y con ocasión al mismo. Adicionalmente, resalta el A-quo, la ausencia de las pruebas necesarias para

demostrar el posible perjuicio irremediable, que se podrían causar con motivo del actuar de la accionada, situación que genera la improcedencia de la acción impetrada. Finalmente señala que puede haber algunas actuaciones que son objeto de la controversia y que no se ajustaron al procedimiento establecido en la ley y en los estatutos que debió regir la actuación de la entidad; sin embargo, para el Juez de Tutela no es posible entrar a discernir sobre dichas circunstancias porque existe un impedimento para hacerlo, que además no permite proveer el amparo constitucional del debido proceso de la demandante, cual es la improcedencia de la presente acción, debiendo hacer valer sus derechos mediante otro tipo de acción; así las cosas dicha nulidad deberá ser declarada mediante sentencia que se produzca en un escenario jurídico ordinario que la ley especialmente instituyó para el efecto. IMPUGNACIÓN La Sociedad accionante, impugnó el anterior proveído cuya sustentación corre de folios 249 a 256. Es clara la violación del derecho al debido proceso por parte de la accionada, en el sentido de aplicar al proceso de contratación normas extraídas de la Ley 550 de 1999, al solicitar nuevos estados financieros, no contemplados en los términos de referencia. Así mismo, afirma el recurrente, que no le asiste razón al A-quo en el sentido de rechazar la acción de tutela, por falta de la demostración del perjuicio, aduciendo que en el caso de violación por vía de hecho, el Juez de tutela se encuentra en el deber de amparar la seguridad legal, cuando estos son vulnerados por entes del Estado. El fallo recurrido, induce al tutelante a la presentación de una demanda de otro

tipo, cuando en la sentencia, se manifiesta que sí se presentaron violaciones al debido proceso y en consecuencia se favorecería a alguien que no tiene el derecho a la contratación, en perjuicio del mismo Estado, ya que es él mismo, quien termina cancelando las indemnizaciones que surgen como consecuencia de los actos irregulares de sus funcionarios, a sabiendas que se le advirtió al funcionario por medio del Juez de Tutela. Concluye aduciendo que su solicitud va dirigida al amparo de la violación del derecho al debido proceso y no la nulidad del acto de adjudicación de la Oferta Pública No. 022-CGUCA-2007. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si las Fuerzas Militares de Colombia – Comando Guardacostas del Caribe – Estación Guarda Costas Cartagena, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso de la persona jurídica Agromarinos J. Moreno & CIA. LTDA. e incurrió en vías de hecho, con motivo del acto de adjudicación de la Oferta Pública No. 022CGUCA-2007. DE LO PROBADO EN EL PROCESO De folios 12 a 53 obra la solicitud de Oferta No. 022 CGUCA 2007, que contiene los términos de referencia definitivos para la contratación del servicio de mantenimiento correctivo a todo costo incluyendo repuestos originales y de excelente calidad para las lanchas interceptoras que hacen parte de la estación de Guardacostas de Cartagena. Igualmente a folio 57 obra el Oficio NO. 121034/OFCONBN1, suscrito por la Asesora Jurídica de Contratos BN1, dirigido al Jefe de Administración Guardacostas del Caribe,

informándole que como proponentes figuran Agromarinos, Rotofibra y Eduardoño, firmas que se encuentran habilitadas jurídicamente para continuar en el proceso No. 022

CGUCA/2007.

El 7 de junio de 2007 la Especialista Asesor Segundo, rinde el informe financiero de las firmas Agromarinos, Rotofibra y Eduardoño. (Fl. 54) La firma Agromarinos, mediante escrito de 22 de junio de 2007, informa a la accionada que en su página web apareció una reevaluación que no le fue notificada. (Fls. 72-73) Finamente mediante Resolución de Adjudicación No. 027–CGUCA/2007, suscrita por el Jefe del Departamento de Administración de Guardacostas del Caribe, se adjudica el proceso de contratación directa No. 022-CGUCA/2007 a la firma Rotofibra Ltda. (Fls. 82-88) ANÁLISIS DE LA SALA Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.1 Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, pero, en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se este ante la inminencia de un perjuicio

irremediable. 1 La CORTE CONSTITUCIONAL en diversos pronunciamientos así lo ha sostenido. Sentencias SU-636 del 31 de julio de 2003 y T-899 del 16 de septiembre de 2004, entre otras. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.2 En el sub-litte se observa que la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio y además ninguna de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional se cumplen en el caso en estudio. Las pruebas allegadas por la parte demandante, no permiten a la Sala, por sí solas, deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable; y como bien dijo la citada Corte: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas

correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.”3 El estudio de legalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Adjudicación No. 027 – CGUCA/2007 de 27 de junio de 2007, suscrita por el Jefe del Departamento de Administración de Guardacostas del Caribe, mediante la cual se adjudica el proceso de contratación directa No. 022-CGUCA/2007 a la firma Rotofibra Ltda. (Fls. 82-88) y de las reevaluciones efectuadas a la sociedad Rotofibras Ltda., dentro de la oferta publica No. 022-CGUCA-2007, efectuada por las Fuerzas Militares de Colombia – Comando Guardacostas del Caribe – Estación Guardacostas Cartagena, no son objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tiene otro mecanismo de defensa judicial, como bien lo señaló el A-quo. Las pretensiones del accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios consagrados en el C.C.A., puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de un Acto Administrativo que goza de la presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuado bajo las formas propias 2 Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M. 3

Sentencia T-449 de 1998, MP Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. establecidas por el legislador para la mencionada acción, que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela reclamada.4

Respecto a la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2007, expediente 2007-00056, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, precisó: “(...) Ante la falta de notoriedad o evidencia rampante de un desquiciamiento de la voluntad del ordenamiento, para hacer primar la voluntad o subjetividad del funcionario que decidió retirar del servicio al tutelante, corresponde al juez ordinario administrativo estudiar, de manera sopesada, sosegada y garantizadora del debate, si el acto administrativo cuestionado se ajusta o no a la Constitución Política y a la ley. En gracia de discusión, conforme con el caudal probatorio obrante y el que se recaude en el proceso de la justicia ordinaria, se podrá establecer si hay una posible desviación de poder por parte del funcionario demandado, al imponer una calificación subjetiva e injusta, producto de las desavenencias entre funcionario y empleado. Por lo anterior, no se entra a examinar si en el sub judice ocurrió la violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante, pues siendo constitucionalmente improcedente la acción, no hay lugar a examinar la controversia de fondo. (…)” En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia T-373 de 11 de mayo de 2007 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, en la que: “De la inexistencia de un perjuicio irremediable En el caso sub-examine, no se acreditó por el demandante la existencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo con los elementos jurisprudenciales que se han definido para su

configuración, a saber: El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable5. Además debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (…) 4 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 19 de abril de 2007, expediente No. 2007-00004-01, M.P. Dr. Héctor J. Romero, al estudiar un caso similar expresó: “(…)De otra parte, la demanda y los diferentes documentos aportados al expediente, evidencian que el argumento de violación al debido proceso busca atacar la etapa precontractual del proceso licitatorio PL-023 de 2006, para que se excluyan las veredas respecto de las cuales la demandante pidió la concesión, con el fin de tener prelación en la adjudicación del respectivo contrato, por ser una Asociación Comunitaria de Mineros que durante años ha explotado tales áreas. Los anteriores aspectos no pueden ser resueltos a través de la acción de tutela, pues en virtud del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 80 de 1993 (77), los actos previos a la celebración del contrato, se examinan a través de las

acciones ordinarias?, en las que incluso puede pedirse la suspensión provisional de los mismos, siempre que concurran los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. (…)” 5 Véase, sentencias T-225 de 1993 y T-015 de 1995. Esta posición jurisprudencial se complementa con otras sentencias de tutela, en las que se negó el amparo transitorio a pesar de invocarse por los accionantes la existencia de desequilibrios económicos o pérdidas materiales, por la falta de demostración de la ocurrencia de un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental. Precisamente, a manera de ilustración, en sentencia T-569 de 19986, como ya se dijo, este Tribunal se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por el club de fútbol Independiente Santa Fe, a quien se le declaró la caducidad de un contrato estatal suscrito con la Alcaldía de Bogotá para la administración, cuidado y explotación de una porción de terreno dentro del Parque Simón Bolívar. A pesar de la imposición de la inhabilidad para contratar por el término de cinco (5) años y de la exigibilidad de multas y garantías, la Corte consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia planteada y que, además, no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. 7 Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos adicionales que

impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.” En estas condiciones, al existir otro medio de defensa judicial, el amparo propuesto resulta improcedente y así el proveído impugnado habrá de ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmase la sentencia de 26 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazo por improcedente la tutela incoada por José Armando Moreno Muñoz, en su calidad de Representante Legal de

AGROMARINOS J. MORENO & CIA LTDA.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. 6 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-713 de 2006

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS