CE-13001-23-31-000-2007-00422-01(AC)-2007

RETIRO DEL SERVICIO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA - Conflicto dirimido ante la jurisdiccion contenciosa administrativa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente para tramitar conflictos sobre actos de retiro / ACCION DE TUTELAImprocedencia por no ejercicio oportuno de mecanismo de defensa judicial El conflicto surgido entre el actor y la entidad accionada debe ser dirimido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se constituye en el medio de defensa judicial idóneo para obtener las declaraciones pretendidas en la solicitud de tutela, y no mediante el ejercicio de esta, cuyo carácter residual y subsidiario lo hacen especial. Ahora bien, de los elementos de prueba que reposan en el expediente no se observa que el actor haya instaurado la mencionada acción, por consiguiente, al no haber hecho uso de ese medio de defensa, no puede pretender después de haber trascurrido 3 años del retiro del servicio activo - 2004 - (teniendo en cuenta la afirmación efectuada por el apoderado del actor), enmendar su descuido por medio de la tutela, pues esta acción no tiene por objeto revivir términos judiciales ya expirados. Por último, la Sala advierte que no se entrará a estudiar si en el presente caso se presenta un perjuicio de carácter irremediable, frente al cual la acción de tutela podría operar como mecanismo transitorio de protección, toda vez que en el hipotético caso de presentarse tal perjuicio, no podría concederse la tutela dado que al tenor del artículo 8 del Decreto No. 2591 de 1991, el actor

tendría un plazo de cuatro (4) meses contados a partir del fallo de tutela para que inicie la acción correspondiente, que como ya se dijo sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que a todas luces se encuentra caducada. Por todo lo anterior, no se entra a examinar si en el sub judice ocurrió la violación de los derechos fundamentales invocados, pues siendo constitucionalmente improcedente la acción, no hay lugar a examinar la controversia de fondo.

NOTA DE RELATORIA: se cita sentencia SU-111 DE 1997 Corte Constitucional

M.P. Eduardo Cifuentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicacion numero: 13001-23-31-000-2007-00422-01(AC)

Actor: IVAN SALAS VALDEZ Accionado: ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA Decide Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia del 25 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la tutela por improcedente. .

ANTECEDENTES IVÁN SALAS VALDEZ, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMANDA NACIONAL DE COLOMBIA, para que le sean amparados los derechos fundamentales “la vida, mínimo vital, salud, dignidad, igualdad entre otros”. Los hechos fundamento de la solicitud los hace consistir en que ingresó

como infante de marina en el año 1986 y fue retirado del servicio a través de la orden administrativa No. 016 del 22 de enero de 2004. Posteriormente debido a lesiones sufridas, fue enviado a desarrollar actividades de carácter administrativo, la cuales ejerció en forma ejemplar, recibiendo felicitaciones por parte de sus superiores. A principios del año 2004 el actor, recibió información de que fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, por lo que envió solicitud al Jefe de Desarrollo Humano de la Armada a fin de que le permitan continuar en el servicio, teniendo en consideración su edad, el visto bueno del médico y el aprovechamiento de su tiempo en el servicio. Solicitud que fue despachada negativamente. Acto seguido, por intermedio de apoderado, solicitó también se le permitiera continuar en e el servicio para aprovechar al máximo sus 15 años de experiencia, petición frente a la cual también obtuvo una negativa. Cuenta que también inició una conciliar prejudicial que también fue infructuosa. Aduce que el infante es una persona de escasos recursos que se ha visto en la necesidad de vender frutas sin que ello le sea suficiente para sufragar las consecuencias adquiridas por su actividad militar. OBJETO DE TUTELA Solicita que se tutelen los derechos fundamentales “a la vida, mínimo vital, salud, dignidad, igualdad..” Como consecuencia de lo anterior, solicita “ordenar a las Fuerzas Armadas – Ministerio de Defensa, la reincorporación al servicio del infante... ordenar la continuidad de los servicios médicos asistenciales...” PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo de Bolívar, rechazó

por improcedente la acción de tutela. Consideró que: Que a la fecha de presentación del a acción de tutela, se encuentran vencidos los cuatro meses que establece la ley como término de caducidad para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que al la tutela no es procedente porque al interponerla como mecanismo transitorio dependía de la vigencia del principal, además debía ser ejercitada por el actor , antes o durante el trámite del último mecanismo para no quedar desprotegido mientras se fallaba el antedicho proceso. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor en el escrito de impugnación solicita se conceda el amparo invocado, de sus razones inconformidad se destacan: En primer lugar, aduce que no se hace referencia a la continuación de los servicios médicos solicitados teniendo en cuenta la disminución de su capacidad laboral. Considera que el reintegro es pertinente teniendo en cuenta las condiciones de disminución de capacidad y la protección especial que la Constitución y las normas de derecho internacional han consagrado y desarrollado en defensa del personal que a partir de una lesión mental o física sea retirado del servicio. Reitera que el accionante desempeñó eficientemente labores administrativas requeridas por la institución distintas al combate e igualmente sus más de 15 años de vinculación y su edad, lo acercaban en corto tiempo a una pensión de retiro, por tal razón considera que existe una serie de derechos fundamentales vulnerados y la acción de tutela se convierte en un mecanismo idóneo para la protección de los mismos. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado se procederá a resolver la controversia, previas las siguientes

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto No. 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. En el caso objeto de debate el actor pretende obtener la reincorporación al servicio luego de haber sido retirado del mismo por disminución de la capacidad psicofísica y la continuación de los servicios médicos. Mediante Oficio No. 129 JEDHU-AJ.-930 del 29 de marzo de 2004, el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, al dar respuesta al derecho de petición elevado el 16 de marzo del mismo año, le indicó que se ratificada en todas y cada una de sus partes lo contenido en el Oficio No. No. 081-JEDHU-AJ930 y le comunicó que la orden por la cual se le dio de baja se encuentra ajustada a derecho y también que no era viable su continuidad en el servicio activo o reintegro a la institución. Al respecto se indica que el conflicto surgido entre el actor y la entidad accionada debe ser dirimido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se constituye

en el medio de defensa judicial idóneo para obtener las declaraciones pretendidas en la solicitud de tutela, y no mediante el ejercicio de esta, cuyo carácter residual y subsidiario lo hacen especial. Ahora bien, de los elementos de prueba que reposan en el expediente no se observa que el actor haya instaurado la mencionada acción, por consiguiente, al no haber hecho uso de ese medio de defensa, no puede pretender después de haber trascurrido 3 años del retiro del servicio activo – 2004 - (teniendo en cuenta la afirmación efectuada por el apoderado del actor), enmendar su descuido por medio de la tutela, pues esta acción no tiene por objeto revivir términos judiciales ya expirados. En estos casos la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha sostenido que: “...si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.1” Por último, la Sala advierte que no se entrará a estudiar si en el presente caso se presenta un perjuicio de carácter irremediable, frente al cual la acción de tutela podría operar como mecanismo transitorio de protección, toda vez que en el hipotético caso de presentarse tal perjuicio, no podría concederse la tutela dado que al tenor del artículo 8 del Decreto No. 2591 de 1991, el señor SALAS VALDEZ tendría un plazo de cuatro (4) meses contados a partir del fallo de tutela para que inicie la acción correspondiente, que como ya se dijo sería la de nulidad

y restablecimiento del derecho, acción que a todas luces se encuentra caducada. Por todo lo anterior, no se entra a examinar si en el sub judice ocurrió la violación de los derechos fundamentales invocados, pues siendo constitucionalmente improcedente la acción, no hay lugar a examinar la controversia de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 1 Sentencia SU -111 de 6 de marzo de 1997 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. FALLA CONFÍRMASE el fallo del 25 de julio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor IVÁN SALAS VALDEZ, por las razones expuestas. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN