CE-13001-23-31-000-2007-00675-01(18218)-2010

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCION – Interés para demandar, agotamiento de la vía gubernativa y caducidad / VIA GUBERNATIVA – Agotamiento / RECURSO DE RECONSIDERACION – Oportunidad para presentarlo. La inadmisión por extemporaneidad hace que no se agote debidamente la vía gubernativa / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – No lo está cuando se inadmite el recurso de reconsideración por extemporaneidad El juez al repartírsele para su conocimiento un determinado asunto debe verificar los presupuestos procesales de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para su admisión, como son, el interés para demandar, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad. En el presente caso, es necesario verificar los requisitos de la demanda frente a la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006. El primer requisito está satisfecho, pues la directamente afectada con la actuación de la administración local es la Universidad de Cartagena, que demandó a través de apoderado judicial. En cuanto al segundo requisito se tiene que para promover ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige como requisito indispensable agotar previamente la vía gubernativa. Según el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 62 ib, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra el acto administrativo no proceda recurso alguno; los recursos interpuestos se resuelvan; o cuando el acto administrativo queda en firme

por no interponer los recursos de reposición o de queja, que no son necesarios. En el asunto en estudio se observa que, en el artículo cuarto de la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006, demandada, se informa que contra la misma procede el recurso de reconsideración dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación en debida forma. La citada resolución se notificó por correo el 30 de enero del mismo año. La Universidad de Cartagena, a través de apoderado, el 29 de agosto de 2006, interpuso el respectivo recurso y la Administración Local de Impuestos de Cartagena lo inadmitió por extemporáneo en Auto No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006. Significa lo anterior que el recurso se presentó sin las formalidades legales, lo cual impidió a la administración pronunciarse de fondo frente al asunto discutido y revisar su decisión, y si era del caso, revocarla, modificarla o aclararla antes de que fuera objeto de estudio en vía judicial. No basta con la interposición del recurso de reconsideración para que se entienda agotada la vía gubernativa, sino que dicho recurso sea resuelto por la administración, de manera que, como se indicó, se refiera al tema debatido y no como ocurrió en este caso en el que se inadmitió el recurso por extemporáneo. La decisión de inadmitir el recurso no puede equipararse a la resolución de la inconformidad planteada por el contribuyente. Se concluye que ante la falta de resolución del recurso de reconsideración no puede entenderse agotada la vía gubernativa en debida forma, por lo que el segundo presupuesto de procedibilidad

no se cumple, lo que releva del estudio del requisito de caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

135 RECURSO DE APELACION – Solo se resuelve en la parte que resulta desfavorable / COMPETENCIA DEL SUPERIORRecurso de apelación / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede contra actos administrativos particulares que pongan fin al proceso administrativo / AUTO INADMISORIO – Debe demandarse junto con el acto principal para que sea efectiva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Corresponde al Consejo de Estado, como superior del Tribunal Administrativo del Bolívar, conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en lo que le resulta desfavorable, y no puede, en principio, esta Corporación corregir la parte que no fue objeto del recurso, según lo prevé el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. En este punto es necesario señalar que según el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra los actos particulares que pongan fin a un proceso administrativo (excepcionalmente contra los de trámite cuando es imposible continuar la actuación administrativa), para el caso es la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006 la que define el asunto debatido y no el Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006. Se estima, en este caso, que no es posible estudiar la legalidad del Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006 dado que en la demanda no se desarrolló concepto de violación ni

fundamentos de derecho frente al mismo. Pues, si bien se demanda la decisión de inadmitir el recurso de reconsideración, la discusión se centra en demostrar que el IVA pagado en la compra de bienes y/o servicios debe ser devuelto porque los mismos son utilizados para desarrollar el objeto de la institución de educación superior, tema de fondo al cual se refiere la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006, acto demandado principal. De manera que, en el hipotético evento de ser anulado el Auto inadmisorio y retirado del ordenamiento jurídico, continuará vigente la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006, la cual, se reitera, es el acto definitivo respecto del que se formularon las pretensiones de la demanda y sobre el que debería hacerse el pronunciamiento de fondo. De lo anterior se concluye que, el estudio de legalidad de la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006 y del Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006, debe hacerse en conjunto por ser una unidad inseparable. Sin embargo, ese estudio, en este caso, no es posible por incumplir con los requisitos de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como son el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 357

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00675-01(18218)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto de 24 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual rechazó la demanda respecto de una de las pretensiones formuladas en el libelo inicial.

ANTECEDENTES La Universidad de Cartagena, por intermedio de su representante legal, solicitó a la Administración Local de Impuestos de Cartagena la devolución de una suma de dinero que se originó por el impuesto sobre las ventas pagado en el quinto bimestre del año gravable de 2005. Mediante la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006, la Administración accedió parcialmente a la solicitud. Contra la anterior resolución la Universidad interpuso recurso de reconsideración pero la Administración mediante Auto No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006, inadmitió el recurso por extemporáneo. La Universidad de Cartagena, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. solicita la nulidad de los citados actos administrativos. Una vez estudiados los requisitos para admitir la demanda, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 24 de enero de 2008, la rechazó frente a la Resolución 0005 del 5 de enero de 2006 y la admitió en relación con las demás pretensiones. AUTO APELADO Mediante la providencia impugnada (fls. 339-340) el Tribunal Administrativo de

Bolívar resolvió: “PRIMERO: Rechácese la demanda en lo referente a la pretensión que persigue la declaratoria de nulidad de la Resolución 5 del 5 de enero de 2006 por indebido agotamiento de la vía gubernativa.

SEGUNDO: Admítase la demanda respecto de las demás pretensiones. (…)” El Tribunal consideró que la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006 no cumple con el presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa. En relación con el auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006, también demandado, resolvió admitir la demanda y adecuar su trámite a la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque el acto afecta la situación jurídica individual del demandante y se encuentra dentro del término de caducidad de la acción.

RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación con el cual manifestó su inconformidad con el numeral primero de la providencia. Advirtió que sí se presentó recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la administración, mediante Auto No. 900.003 de 27 de septiembre de 2007, en el sentido de inadmitir el recurso por extemporáneo. Sostiene que la decisión de la DIAN de no admitir el recurso no “quita que el acto recurrido sea contrario a la Ley, ya que la Ley 30 de 1994 exonera a las universidades públicas de ser tributaria del impuesto al valor agregado y que lo dispuesto por el decreto reglamentario es violatorio de dicha ley cuando

jerárquicamente no puede hacerlo.” OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderado, presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte actora, pues comparte totalmente la decisión tomada por el a quo. Agregó que al interponerse el recurso de reconsideración fuera del término, es indiscutible el auto inadmisorio dictado por la administración y por ello inobjetable el auto de rechazo de la demanda. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La discusión planteada consiste en determinar si se ajusta a derecho la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar de rechazar la demanda presentada por la Universidad de Cartagena respecto de uno de los actos demandados. El actor, en ejercicio de la acción de simple nulidad, demanda la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006, por la cual la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cartagena resolvió una solicitud de devolución así: ordenó devolver la suma de $83.391.779 a la Universidad de Cartagena, valor originado por el impuesto sobre las ventas pagado en el quinto bimestre de 2005 en la adquisición de bienes y/o servicios como institución de educación superior. En el mismo acto administrativo rechazó la devolución de $192.362.520. La demanda también está dirigida a que se declare la nulidad del auto No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006 que inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006. Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora corresponde

a la Sala pronunciarse sobre: i) La naturaleza de los actos demandadosteoría de los móviles y finalidades, ii) Los presupuestos procesales de la acción y iii) La facultad del superior para corregir la providencia en la parte que no fue recurrida. i) La naturaleza de los actos demandadosteoría de los móviles y finalidades. Si bien el Tribunal Administrativo de Bolívar adecuó la demanda de simple nulidad a la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones al respecto: La Universidad de Cartagena promueve acción de simple nulidad contra los actos administrativos que resolvieron una solicitud de devolución. Sin embargo, se observa de la lectura de los actos demandados que son de carácter particular, pues su contenido crea una situación individual y concreta para la Universidad de Cartagena al ordenar la devolución de parte de la suma solicitada y rechazar la restante. De tal manera que al declararse la nulidad se obtendría el restablecimiento automático de los derechos presuntamente conculcados, consecuencia ajena al objetivo legal de la acción instaurada. Tal restablecimiento conlleva a que se ordene la devolución de la suma rechazada, lo cual, además, le imprime a la presente acción una pretensión económica determinable en $192.362.520. Teniendo en cuenta ese restablecimiento del derecho, se concluye que la legalidad de la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006 y del auto No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006 no puede atacarse a través de la acción de simple nulidad, sino de la de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, a la demanda debe dársele el impulso de una acción de nulidad y restablecimiento

del derecho con cuantía, como lo hizo el a quo. ii) Presupuestos procesales de la acción. El juez al repartírsele para su conocimiento un determinado asunto debe verificar los presupuestos procesales de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para su admisión, como son, el interés para demandar, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad. En el presente caso, es necesario verificar los requisitos de la demanda frente a la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006. El primer requisito está satisfecho, pues la directamente afectada con la actuación de la administración local es la Universidad de Cartagena, que demandó a través de apoderado judicial. En cuanto al segundo requisito se tiene que para promover ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige como requisito indispensable agotar previamente la vía gubernativa. Según el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 62 ib, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra el acto administrativo no proceda recurso alguno; los recursos interpuestos se resuelvan; o cuando el acto administrativo queda en firme por no interponer los recursos de reposición o de queja, que no son necesarios. En el asunto en estudio se observa que, en el artículo cuarto de la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 20061, demandada, se informa que contra la misma procede el recurso de reconsideración dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación en debida forma. La citada resolución se notificó por correo el 30 de

enero del mismo año2. La Universidad de Cartagena, a través de apoderado, el 29 de agosto de 20063, interpuso el respectivo recurso y la Administración Local de Impuestos de Cartagena lo inadmitió por extemporáneo en Auto No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006. Significa lo anterior que el recurso se presentó sin las formalidades legales, lo cual impidió a la administración pronunciarse de fondo frente al asunto discutido y revisar su decisión, y si era del caso, revocarla, modificarla o aclararla antes de que fuera objeto de estudio en vía judicial. 1 Fl. 311 2 Según se observa a folio 316 y se afirma en el auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006, fl. 320, también demandado. 3 Fls. 304-306 No basta con la interposición del recurso de reconsideración para que se entienda agotada la vía gubernativa4, sino que dicho recurso sea resuelto por la administración, de manera que, como se indicó, se refiera al tema debatido y no como ocurrió en este caso en el que se inadmitió el recurso por extemporáneo. La decisión de inadmitir el recurso no puede equipararse a la resolución de la inconformidad planteada por el contribuyente. Se concluye que ante la falta de resolución del recurso de reconsideración no puede entenderse agotada la vía gubernativa en debida forma, por lo que el segundo presupuesto de procedibilidad no se cumple, lo que releva del estudio del requisito de caducidad de la acción. En consecuencia, le asiste razón al a quo cuando resolvió rechazar la demanda

respecto de la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006 por no cumplir con ese requisito. iii) La facultad del superior para corregir la providencia en la parte que no fue recurrida. Corresponde al Consejo de Estado, como superior del Tribunal Administrativo del Bolívar, conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en lo que le resulta desfavorable, y no puede, en principio, esta Corporación corregir la parte que no fue objeto del recurso, según lo prevé el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil5 que frente a la competencia del superior, dispone: “Art. 357. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. [...]”. En el caso en estudio se observa del recurso de apelación que la inconformidad de la parte demandante apunta al numeral primero del auto de 24 de enero de 2006 que dispuso: “PRIMERO: Rechácese la demanda en lo referente a la pretensión que persigue la declaratoria de nulidad de la Resolución 5 del 5 de enero de 2006 por indebido agotamiento de la vía gubernativa.(…)” De tal manera que no podría modificarse la providencia en lo demás, concretamente en lo relacionado con la admisión de la demanda respecto del Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006. No obstante, la Sala llama la atención al a quo por no verificar debidamente los

presupuestos de procedibilidad de la acción, pues causa extrañeza a esta Corporación que se hubiere rechazado la demanda respecto de la Resolución No. 4 Sobre agotamiento de la vía gubernativa ver, entre otros pronunciamientos: sentencias de 20 de junio de 1997, Exp. 8238, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de 10 de febrero de 2005, Exp. 14054, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio y 17 de noviembre de 2005, Exp. 14763, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 5 Norma aplicable al trámite contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A. 0005 de 5 de enero de 2006 y no así en relación con el Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006, a pesar de que ambos forman una unidad inseparable6 si se tiene en cuenta que lo pretendido por la Universidad de Cartagena es que se anule el primer acto, en cuanto rechazó la devolución de $192.362.520. En este punto es necesario señalar que según el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra los actos particulares que pongan fin a un proceso administrativo (excepcionalmente contra los de trámite cuando es imposible continuar la actuación administrativa)7, para el caso es la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006 la que define el asunto debatido y no el Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006. Se estima, en este caso, que no es posible estudiar la legalidad del Auto

inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006 dado que en la demanda no se desarrolló concepto de violación ni fundamentos de derecho frente al mismo. Pues, si bien se demanda la decisión de inadmitir el recurso de reconsideración, la discusión se centra en demostrar que el IVA pagado en la compra de bienes y/o servicios debe ser devuelto porque los mismos son utilizados para desarrollar el objeto de la institución de educación superior, tema de fondo al cual se refiere la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006, acto demandado principal. De manera que, en el hipotético evento de ser anulado el Auto inadmisorio y retirado del ordenamiento jurídico, continuará vigente la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006, la cual, se reitera, es el acto definitivo respecto del que se formularon las pretensiones de la demanda y sobre el que debería hacerse el pronunciamiento de fondo. De otra parte, se observa frente al término de cuatro (4) meses exigido en el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo que no es cierto, como lo estimó el a quo, que esté cumplido respecto del Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de 2006, pues ese acto administrativo se notificó personalmente el 23 de octubre de 20068 y la demanda se instauró sólo hasta el 22 de octubre de 20079. De lo anterior se concluye que, el estudio de legalidad de la Resolución No. 0005 de 5 de enero de 2006 y del Auto inadmisorio No. 900.003 de 27 de septiembre de

2006, debe hacerse en conjunto por ser una unidad inseparable. Sin embargo, ese estudio, en este caso, no es posible por incumplir con los requisitos de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como son el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad de la acción. En ese orden de ideas, advierte la Sala que si bien, como se indicó al principio de este capítulo, el superior no podría modificar la providencia del a quo en la parte que no fue recurrida, es decir los numerales 2 y siguientes, cuando el apelante es único, ese principio, no es absoluto, dado que en algunos casos admite excepción10. 6 Ver sentencias de 14 de junio de 2007, Exp. 14589, M.P. Dr Héctor J. Romero Díaz y de 11 de diciembre de 2008, Exp. 16296, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de valencia. 7 Sobre el tema ver sentencia de 11 de diciembre de 2008, Exp. 16296, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de valencia. 8 Fl. 319 9 Fl. 337 En este sentido, precisa la Sala que el principio de no reformatio in pejus, es aplicable cuando la parte no apelada de la providencia se dictó con observancia de los presupuestos legales. En el caso concreto, no puede pasarse inadvertido el error en el que incurrió el Tribunal Administrativo de Bolívar, que como juez está obligado a cumplir con los mandatos legales (art. 230 C.P.), en este caso, tal como se señaló anteriormente, debió verificar los presupuestos de procedibilidad de la acción, y si alguno no se cumplía se imponía el rechazo de la acción.

En consecuencia, esta Corporación en aras de dar aplicación a los deberes del juez de conocimiento, contemplados en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil11, tales como procurar la economía procesal y evitar por todos los medios providencias inhibitorias, entre otros, así como impedir un desgaste para el aparato judicial al tener que tramitar un proceso que inevitablemente terminará con un pronunciamiento inhibitorio, revocará el auto de 24 de enero de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar y en su lugar rechazará la demanda formulada por la Universidad de Cartagena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E : Revócase en todas sus partes el auto de 24 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo de Bolívar, objeto de apelación. En su lugar RECHÁZASE la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Universidad de Cartagena. Reconócese personería a los doctores Liliana Zenith Alvarado Echavez y Antonio Granados Cardona para actuar en representación de las partes demandante y demandada, respectivamente, conforme a los poderes que obran a folios 342 y 351. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS 10 En ese sentido ver, entre otras, Sentencia de 3 de septiembre de 2004, exp. 2000-0276, C.P. Dr.

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta del Consejo de Estado; Sentencias de Casación 6304 de 29 de julio de 1992, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia y 6906, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda de la Corte Suprema de Justicia; y Sentencias SU-327 de 27 de julio de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-155 de 6 de abril de 1995, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz de la Corte Constitucional. 11 Aspecto no contemplado en el Código Contencioso Administrativo, por lo que se aplica esta norma a los procesos contencioso administrativos por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ