CE-13001-23-31-000-2007-00790-01

CONCEJAL - Inhabilidad por ordenación del gasto / ORDENACION DEL GASTO - Características. Funcionario competente Examinando detenidamente la causal de inhabilidad invocada advierte la Sala que la misma se configura frente a dos circunstancias precisas: a.- Por la intervención en la ejecución de recursos de inversión, y b.- Por la intervención en la celebración de contratos. Estas conductas vienen condicionadas por una serie de elementos como la calidad de empleado público del sujeto destinatario de la misma, que hayan tenido lugar dentro de los 12 meses anteriores a la elección, que la ejecución de los mismos deba surtirse en el municipio o distrito dentro del cual se realice la elección, y que el empleado público haya obrado “como ordenador del gasto”. Esa figura jurídica comprende una manifestación del poder estatal, representada en la facultad que se otorga a determinados funcionarios públicos para que puedan disponer del presupuesto de las entidades públicas, de acuerdo con un plan previamente diseñado y aprobado por los órganos competentes. Junto al recaudo de unos recursos económicos se requiere que exista un servidor público dotado de la capacidad jurídica necesaria para ejecutarlos, ya sea a través del gasto propiamente dicho o de las inversiones pertinentes. Por el alto compromiso que ello apareja y por lo sensible que resulta la materia frente al manejo de las arcas del Estado, es innegable que se trata de una potestad restringida tanto desde el punto de vista orgánico como desde la óptica funcional. La calidad de “ordenador del gasto” es una potestad reservada por el ordenamiento jurídico al “jefe de cada órgano”, esto es a los funcionarios que

dentro de la administración pública son identificados como los representantes legales de cada entidad que cuente con autonomía administrativa, financiera o presupuestal, como así lo ratifica el artículo 39 in fine de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993. Ahora, aunque la calidad de ordenador del gasto es exclusiva de los jefes o representantes legales de las entidades públicas, el ordenamiento jurídico les permite delegar el ejercicio de esas funciones en otros funcionarios públicos de los niveles directivo y asesor pertenecientes al mismo organismo, sólo que -para los fines del debateello debe cumplirse en forma expresa o escrita.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de ordenador del gasto, se remite a la sentencia C-101 de 1996, Corte Constitucional.

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Valoración orgánica y funcional del respectivo cargo. Implica potestad de mando La jurisprudencia de esta Sección ha previsto que la determinación de si un empleo otorga a su titular autoridad administrativa, es menester hacer una valoración orgánica y funcional del mismo, con miras a precisar si tiene poder de mando. Orgánicamente porque dependiendo de su ubicación jerárquica podrá decirse si tiene la potestad de hacerse obedecer o no, y funcionalmente porque pese a no integrar los cuadros de dirección de la organización administrativa, bien puede desempeñar funciones que le otorguen ese atributo.

NOTA DE RELATORIA: sobre el ejercicio de autoridad administrativa, se reitera el criterio expuesto en la sentencia 2804 de 28 de febrero de 2002. Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 13001-23-31-000-2007-00790-01

Actor: ALVARO SOSSA LUJAN Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE Decide la Sala el Recurso de Apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el 17 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de la referencia, por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA 1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD PARCIAL del acta de escrutinio definitivo (E-26) de fecha 2 de Noviembre de 2007, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Magangue (sic) Bolívar, mediante la cual se declaró la elección de los diecisiete (17) miembros que conformarán el Concejo de dicho Municipio durante el periodo Constitucional y legal comprendido del 1º de Enero de 2008 al 31 de Diciembre de 2011; declarándose la NULIDAD DE LA ELECCION de la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 33.066.046, como Concejal del Municipio de Magangue (sic) Bolívar, por el partido político CAMBIO RADICAL, para el periodo constitucional y legal 2008-2011, en

consideración a que la antes mencionada resultó elegida como miembro de la corporación pública de marras, para el periodo antes referido, con contravención del régimen de inhabilidades previsto en la ley 617 de 2000, para los concejales.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la cancelación de la credencial de Concejal, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Magangue (sic) Bolívar, a la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ, para el periodo Constitucional y legal 2008-2011.

TERCERA: Que en virtud de la declaración de Nulidad de la elección de la Señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ, como concejal del Municipio de Magangue (sic) Bolívar, para el periodo Constitucional y legal 2008-2011, se declare electo como concejal del citado Municipio y para el periodo antes señalado, al Señor CARLOS EDUARDO CABRALES ARDILA, en consideración a que fue el candidato que al reorganizar la lista, con voto preferente, del partido CAMBIO RADICAL, le siguió en número de votos, obtenidos, a la

Señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ.

CUARTA: Que se comunique a la Organización Nacional Electoral

(Delegación Departamental de Bolívar y Registraduría Municipal de Magangue (sic) Bolívar) así como a la mesa Directiva del Concejo Municipal de Magangue (sic) Bolívar la declaración de Nulidad de la Elección de la Señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ y la declaratoria de elección del Señor CARLOS EDUARDO CABRALES

ARDILA como concejal del referido Municipio, para el periodo Constitucional y legal 2008-2011, para lo de sus competencias.” 2.- Soporte Fáctico 1.- La demandada hizo parte de la lista inscrita por el partido Cambio Radical a las elecciones de concejales del 28 de octubre de 2007. 2.- La Comisión Escrutadora Municipal de Magangué, con acta del 2 de noviembre de 2007, declaró electa a la demanda como concejal de dicho municipio. 3.- La lista inscrita por el partido Cambio Radical conquistó dos escaños al Concejo de Magangué (2008-2011), correspondiendo a los candidatos DANIEL FRANCO PEREZ (1.070 votos) y MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ (901 votos); el siguiente en votación por la misma lista fue CARLOS EDUARDO CABRALES ARDILA. 4.- La demandad fue elegida estando incursa en la causal de inhabilidad del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 porque dentro del año anterior a su elección... “…en su condición de Técnico Operativo, asignada a la Gerencia Regional del Sur de Bolívar, con sede en el Municipio de Magangue (sic), celebró contratos estatales e intervino en la ordenación de gastos financiados con recursos del presupuesto de la Gobernación Departamental de Bolívar, cuyo cumplimiento y ejecución se llevaron a cabo en el municipio de marras. Así lo demuestra el contenido de las resoluciones número 063 del 27 de Abril y 067 del 16 de Abril de 2007, por medio de las cuales la Gerente Regional del Sur de Bolívar y la

Señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ, en su condición de Técnico Operativo, asignada a la misma, reconocen y ordenan el pago de unas cuentas, con cargo al presupuesto de la Gobernación Departamental de Bolívar.” 5.- Reitera la intervención de la demandada en la celebración de contratos señalada en el hecho anterior, trascribiendo apartes de las Resoluciones 063 y 067 citadas. De lo mismo se desprende que la demandada “intervino como ordenadora del gasto de recursos públicos (específicamente de la Gobernación Departamental de Bolívar) que se ejecutaron en el Municipio de Magangue (sic), por cuanto las resoluciones 063 y 067, mediante las cuales se ordenaron los pagos…, fueron suscritas y expedidas conjuntamente por ella y la Gerente Regional del Sur de Bolívar”. 6.- Los mismos hechos configuran el ejercicio de autoridad administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. 3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación Por reiterar lo dicho en los hechos de la demanda la Sala se remite a lo allí expresado. II.- LA CONTESTACION Asistida por apoderado judicial la demandada contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones y admitiendo como ciertos los hechos del primero al tercero, en tanto que los demás los negó. Acude al carácter restrictivo de la interpretación en materia electoral para señalar que la imputación de la demanda es “extensiva y bastante reforzada”; además de imprecisa al citarse como norma violada el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 que no es depositaria de la causal

de inhabilidad invocada, lo que a la luz del principio de justicia rogada debe conducir a denegar las pretensiones. De aceptarse que la causal de inhabilidad invocada es la del artículo 40 de la ley 617 de 2000, dice el apoderado, igualmente carecería de éxito la imputación, puesto que la intervención en celebración de contratos debe hacerse a título de ordenador del gasto, de modo que el demandado “debe participar en la formación del acuerdo de voluntades respectivo, suscribiendo el documento contentivo del contrato, teniendo legal y reglamentariamente la facultad de disponer de los recursos o gastos dentro de la entidad”, lo cual no hizo. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 la responsabilidad y el poder de contratación radican en el jefe de la entidad territorial. Al basarse el cargo en la participación de la demandada en la Orden de Servicios de marzo 2 de 2007 a favor de YANETH DEL CARMEN VILLANUEVA, en el que figura su firma, es claro para el apoderado que su intervención no se hizo en calidad de ordenadora del gasto ni como representante legal de la entidad, poderes que solamente confluyen en el gobernador por disposición del artículo 303 de la Constitución. Si bien es posible que otros funcionarios celebren contratos por virtud de la delegación que les haga el representante legal de la entidad gracias a permitirlo el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, la misma sólo puede recaer en empleados del nivel directivo y ejecutivo, pero no en los niveles inferiores, como es el cargo desempeñado por la demandada, quien ocupaba un empleo del nivel técnico, así

clasificado por el Decreto 1569 de 1998 art. 4 literales a) y c). De lo dicho infiere el apoderado “que mi mandante no celebró contrato aunque haya estampado su rúbrica, porque sólo tenía esa atribución legal la gerente regional, puesto que la normatividad imperativa contractual autoriza delegar la facultad para contratar sólo en cargos de Niveles Directivo o Ejecutivo, a los cuales no pertenecía la señora

MONICA MARSIGLIA”.

III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Con su fallo del 17 de junio de 2008 el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda. Ya en lo fundamental empieza considerando el A-quo que la causal de inhabilidad del numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 contempla como hipótesis única: “la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o en el de terceros, siempre y cuando la ejecución o cumplimiento del contrato deba darse en la circunscripción del municipio o distrito en el cual se efectúe la respectiva elección y dentro del año anterior a esta” Luego se ocupó de establecer los presupuestos necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad, así como de definir el contrato estatal en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y citar los principios de transparencia y responsabilidad de los artículos 24 y 26 ibídem, para llegar a sostener que a nivel departamental el funcionario autorizado para celebrar contratos, en condición de ordenador del gasto, es el gobernador, además de otros funcionarios de los niveles directivo y ejecutivo que hayan recibido esa delegación.

Sin embargo, como la demandada se desempeñó como Técnico Operativo, debe entenderse que no obró desde un cargo del nivel directivo o ejecutivo, razón por la “que no estaba facultada ni legalmente ni por delegación expresa para celebrar contratos y mucho menos disponer del gasto de la entidad en la cual laboraba”. Así, quien realmente intervino en la celebración del contrato del 2 de marzo de 2007, como ordenadora del gasto, fue TAYRHA ALI BARRIOS, quien cumplía funciones de Gerente Regional del Sur de Bolívar. No puede tomarse como constitutivo de la causal de inhabilidad invocada, continúa el Tribunal, el hecho de que la demandada haya solicitado a la Gerencia Regional del Sur de Bolívar autorización para contratar los servicios del Restaurante Brayan y/o Gloria Usuga Uribe, así como autorización para el servicio de aseo y limpieza de las instalaciones de la Gerencia, porque quien los celebró fue la propia gerente ya citada. Recuerda el Tribunal que las inhabilidades deben examinarse en sentido estricto, pues si no se corre el riesgo de crear situaciones inhabilitantes no previstas por el legislador. Por último, culminó concluyendo: “…, la Sala considera que con fundamento en los documentos que militan en el expediente, la intervención de la accionada en los contratos referidos se hizo como apoyo administrativo en desarrollo de las funciones que desempeñaba como técnico operativo en la empresa donde laboraba, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1569 de 1998, y no lo hizo como ordenadora de gasto, por cuanto no estaba facultada para ello…”

IV.- RECURSO DE APELACION

El demandante no comparte la tesis expuesta por el Tribunal A-quo, pues la considera desvirtuada con las Resoluciones 063 y 067 de 2007, firmadas por la demandada en calidad de Técnico Operativo, en cuya parte motiva se hizo constar que la misma solicitó a la Gerencia Regional del Sur de Bolívar autorización para ordenar la prestación de los servicios allí mencionados, de donde se infiere “…que ella no solo intervino en la celebración de dichos contratos, sino que además intervino como ordenadora del gasto…”. Por último sostuvo: “…, resulta válido resaltar que la falta de delegación no es óbice para que se configurara la causal de inhabilidad alegada dentro del presente asunto, por cuanto lo que exigen (sic) la norma es la intervención efectiva del servidor público en la celebración del contrato o en la ejecución de los recursos públicos, cuestión que efectivamente se dio en el presente asunto. Como lo dijimos en nuestros alegatos y lo reiteramos ahora, cuestión distinta es que el funcionario sobrepase la órbita de sus competencia y sin delegación alguna, como ocurrió en este caso, intervenga en la celebración de contratos o en la ejecución de recursos públicos,…” V.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA Se guardó silencio por las partes. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado se abstuvo de emitir concepto en este asunto.

VII. EL TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 21 de julio de 2008 se admitió el recurso de apelación y se dispuso

fijar el negocio en lista por el término de 3 días, al cabo de los cuales se daría traslado por un término igual para que las partes alegaran de conclusión; también se dispuso que en caso de solicitarlo el agente del Ministerio Público, se le correría traslado especial. Vencidos los términos anteriores ingresó el expediente al Despacho para dictar sentencia de mérito, dado que no se advierte la existencia de causal de nulidad procesal que lo impida. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción electoral en segunda instancia, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- De la Prueba del Acto Acusado El acto de elección de la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ como concejal del municipio de Magangué – Bolívar, para el período constitucional 2008-2011, se probó con copia auténtica del Acta del Escrutinio de los Votos para Concejo – Elecciones Octubre de 2007 ó formulario E-26 CO, expedido el 9 de noviembre de 2007 por la Comisión Escrutadora Municipal del mismo municipio.1 3.- Alcance de la impugnación en virtud de la competencia funcional del Adquem De acuerdo con el hecho 6 de la demanda la participación de la demandada, en su

condición de Técnico Operativo, en la expedición de las Resoluciones 063 y 067 de 2007 configuran el ejercicio de autoridad administrativa en los términos previstos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, en la sentencia del 17 de junio de 2008 el Tribunal Administrativo de Bolívar no se ocupó de la imputación anterior sino que examinó la imputación relativa a la segunda hipótesis de la causal de inhabilidad del numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esto es la intervención en la celebración de contratos como ordenadora del gasto, lo que le bastó para desestimar las pretensiones de la demanda. Pues bien, aunque el cargo relativo al ejercicio de autoridad administrativa por parte de la demandada, que es parte de la hipótesis inicial de la citada causal de inhabilidad, no fue estudiado en primera instancia, advierte la Sala que el mismo será objeto de pronunciamiento en esta instancia, por así disponerlo el ordenamiento jurídico. En efecto, para estas hipótesis previó el ordenamiento jurídico la institución de la adición de las sentencias, que puede darse de oficio o a solicitud de parte, respecto de puntos que necesariamente debe provocar un pronunciamiento de la jurisdicción, como son los cargos de nulidad de las demandas electorales. 1 Folios 7 a 18. Empero, si el proceso ya llegó al conocimiento del juez de la segunda instancia, debe aplicarse lo previsto en el inciso 2 del artículo 311 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/1989 art. 1 num. 141), en cuanto dispone: “El superior deberá complementar

la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación”. Por tanto, dado que el impugnante es el demandante, a quien perjudica esa omisión, la Sala se ocupará también de la imputación relativa al ejercicio de autoridad administrativa por parte de la demandada. 4.- Problema Jurídico Corresponde a la Sala examinar la legalidad de la elección de la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ como Concejal del Municipio de Magangué (2008-2011), bajo las imputaciones efectuadas por el ciudadano ALVARO SOSSA LUJAN en su demanda, reiteradas en parte en su escrito de impugnación contra el fallo dictado el 17 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, según las cuales el vicio de nulidad estaría dado porque fue elegida estando incursa en las hipótesis previstas en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Valorará la Sala, de acuerdo con los hechos de la demanda, en primer lugar, si es cierto que la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ como ordenadora del gasto intervino en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos a ejecutarse en el municipio de Magangué; y en segundo lugar, si es cierto que ejerció autoridad administrativa en el mismo municipio. 5.- De la intervención de la demandada, como ordenadora del gasto, en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos a cumplirse en el municipio de Magangué

Como se dijo en precedencia, el ciudadano ALVARO SOSSA LUJAN impetró demanda de nulidad electoral contra la elección de la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ como Concejal del Municipio de Magangué (2008-2011), porque en su opinión estaba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público”, que dispone:

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.” (Negrillas de la Sala) Informa el demandante que la causal de inhabilidad se configura porque la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ, dentro del año anterior a su elección y en su condición de Técnico Operativo adscrita a la Gerencia Regional del Sur de Bolívar, intervino en la celebración de los contratos de que dan cuenta las Resoluciones Nos. 067 y 063 del 16 y 27 de abril de 2007, participando con lo

mismo en la ordenación del gasto. Examinando detenidamente la causal de inhabilidad invocada advierte la Sala que la misma se configura frente a dos circunstancias precisas: a.- Por la intervención en la ejecución de recursos de inversión, y b.- Por la intervención en la celebración de contratos. Estas conductas vienen condicionadas por una serie de elementos como la calidad de empleado público del sujeto destinatario de la misma, que hayan tenido lugar dentro de los 12 meses anteriores a la elección, que la ejecución de los mismos deba surtirse en el municipio o distrito dentro del cual se realice la elección, y que el empleado público haya obrado “como ordenador del gasto”. El debate se agita en torno a la calidad de “ordenador del gasto” en las actuaciones que se le imputan a la señora MONICA PATRICIA MARSIGLIA MARTINEZ, puesto que mientras para la acusación es claro que sí ostentó esa calidad cuando en su opinión Intervino en la celebración de contratos y en la ejecución de recursos de inversión, pese a haber sido Técnico Operativo, para la defensa ello no es cierto, apelando con tal fin al carácter restrictivo de la interpretación de las causales de inhabilidad. El Tribunal A-quo, según la síntesis efectuada en el acápite respectivo, tomó partido por la tesis de la defensa y por ello denegó las pretensiones de la demanda. Así las cosas, se requiere que la Sala exponga algunas reflexiones sobre la figura jurídica del “ordenador del gasto”, con el fin de establecer qué lo caracteriza y qué funcionarios han sido investidos por el ordenamiento jurídico para desarrollar esas actuaciones.

Dicho concepto debe explicarse, necesariamente, desde la óptica de la administración pública en general, ya que guarda una estrecha relación con uno de los elementos capitales del Sistema Presupuestal Colombiano. En efecto, según el artículo 11 del Decreto 111 del 15 de enero de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, el Presupuesto General de la Nación se compone de: a.) El presupuesto de rentas, b.) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, y c.) Disposiciones Generales. Por razones de pertinencia es menester que se hagan algunas acotaciones sobre el segundo componente. El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, que por cierto comprende a las distintas entidades del Estado, se clasifica a su vez en gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión. Descontando el servicio de la deuda pública, por ser un rubro especial y desprovisto de interés en esta discusión, los gastos de la administración pública bien pueden destinarse a la atención de créditos judicialmente reconocidos, de gastos decretados conforme a la ley, a cumplir los planes y programas de desarrollo económico y social y las obras públicas (Art. 38 lits. a, b y c ibídem), e igualmente para la atención del denominado gasto público social, así calificado por tener como objetivo “la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población,

programados tanto en funcionamiento como en inversión” (Art. 41 Ib). Ahora bien, si junto a lo anterior se tiene en cuenta la definición del verbo ordenar, que corresponde a “Mandar que se haga algo”2, bien puede la Sala aproximarse al concepto de “ordenador del gasto”, que valga decirlo no ha sido legalmente definido. En efecto, de acuerdo con la descripción que se hizo en los párrafos anteriores de lo que envuelve el Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, que bien puede dirigirse a gastos de funcionamiento y a gastos de inversión, es claro que esa figura jurídica comprende una manifestación del poder estatal, representada en la facultad que se otorga a determinados funcionarios públicos 2 Diccionario de la Real Academia Española. para que puedan disponer del presupuesto de las entidades públicas, de acuerdo con un plan previamente diseñado y aprobado por los órganos competentes. Junto al recaudo de unos recursos económicos se requiere que exista un servidor público dotado de la capacidad jurídica necesaria para ejecutarlos, ya sea a través del gasto propiamente dicho o de las inversiones pertinentes. Por el alto compromiso que ello apareja y por lo sensible que resulta la materia frente al manejo de las arcas del Estado, es innegable que se trata de una potestad restringida tanto desde el punto de vista orgánico como desde la óptica funcional. En lo primero, porque no todos los servidores públicos pueden disponer de la ejecución de un presupuesto público, sólo aquellos que se ubiquen en los máximos niveles decisorios de la administración pública; y en lo segundo, porque la decisión de ordenar un gasto igualmente atiende al principio de legalidad, de

suerte que debe existir un plan previamente concebido y aprobado, junto a la concurrencia de otros requisitos que no viene al caso citar. Es por ello que la Doctrina Constitucional ha señalado que: “El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado - limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto”3 Empero, de esos criterios el que debe precisarse aún más es el orgánico. No basta con saber que esa capacidad para disponer y comprometer los recursos públicos gravita en los máximos niveles decisorios de la administración pública, sino que resulta altamente conveniente identificar al funcionario competente para hacerlo. En esa línea resulta de la mayor importancia retomar lo que sobre el particular predica el artículo 110 del Decreto 111 del 15 de enero de 1996: “Artículo 110.- Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cuál hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la

3 Corte Constitucional. Sentencia C-101 de marzo 7 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.” (Resalta la Sala) No hay duda, entonces, que la calidad de “ordenador del gasto” es una potestad reservada por el ordenamiento jurídico al “jefe de cada órgano”, esto es a los funcionarios que dentro de la administración pública son identificados como los representantes legales de cada entidad que cuente con autonomía administrativa, financiera o presupuestal, como así lo ratifica el artículo 39 in fine de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración”, al equiparar los conceptos de jefe de entidad y representante legal, en los siguientes términos: “En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.” (Destaca la Sala) Ahora, aunque la calidad de ordenador del gasto es exclusiva de los jefes o representantes legales de las entidades públicas, el ordenamiento jurídico les permite delegar el ejercicio de esas funciones en otros funcionarios públicos de los niveles directivo y asesor pertenecientes al mismo organismo, sólo que -para los fines del debateello debe cumplirse en forma expresa o escrita. Esto se establece así en los artículos 9 y 10 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, donde se alude al “acto de delegación” y se ordena que “siempre será escrito”, de

modo que quien impute a otro la calidad de ordenador del gasto debe probar que tuvo la condición de jefe o representante legal de la entidad o que a través de delegación, que debe probarse con el documento respectivo, ejerció esas facultades; no podría suponer