CE-13001-23-31-000-2008-00372-01(2159-12)-2014

REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO DE INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO DE PREPENSIONADO – No solicitud del permiso de interesado.

Restablecimiento Ante tal situación se observa que si bien se dio aplicación a los artículos 1, 2 y 37 de la Ley 443 de 1998, los cuales garantizan el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación de ninguna índole y se le brindó la posibilidad de percibir la indemnización de que son beneficiarios los funcionarios de carrera administrativa, no se atendió con la Resolución 039, al procedimiento establecido por el Código Contencioso Administrativo para revocar de manera directa el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales y supresión del cargo. En efecto, como bien lo expuso el Tribunal, el Gerente Liquidador de la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena omitió surtir el procedimiento contemplado en los artículos 74 y 28 del C.C.A, porque no citó a la afectada directamente con la revocatoria directa de la Resolución 027 de 2008 (que le había reconocido una serie de prebendas laborales en virtud de la supresión del cargo de carrera) para que manifestara su oposición o consentimiento respecto del acto administrativo en comento. Es preciso mencionar que por tener la calidad de prepensionada le asistía el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto finalizara el trámite de liquidación de la E.S.E, pues en cumplimiento de la Ley 790 de 2002, gozaba del fuero especial a preservar su cargo hasta que reuniera la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de su pensión de jubilación,

con la respectiva inclusión en nómina. En vista de lo anterior, como la demandante fue incorporada en la planta transitoria de la E.S.E. en el cargo de Jefe de Oficina Área Salud código 006 hasta tanto fuera incluida en la nómina de CAJANAL EICE, desaparece el fundamento legal para que proceda la indemnización por supresión de cargo, razón por la cual no se puede ordenar al Departamento de Bolívar, en su condición de sucesor procesal de la extinta entidad, que sufrague lo referente a la supresión del cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00372-01(2159-12)

Actor: EMILCE DEL SOCORRO RUIZ NÚÑEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de

Bolívar. ANTECEDENTES EMILCE DEL SOCORRO RUIZ NÚÑEZ, a través de apoderado judicial instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitando a esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No. 039 de 6 de mayo de 2008, proferida por el Gerente Liquidador de la E.S.E

Hospital San Pablo de Cartagena, por la cual revocó la Resolución 027 de 2008 que ordenaba en su favor el pago de prestaciones sociales e indemnización por supresión de cargo. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare plena vigencia a la Resolución 027 de marzo 28 de 2008, por tratarse de una funcionaria inscrita en el escalafón de carrera administrativa y en ese orden se condene a la E.S.E San Pablo de Cartagena en Liquidación y de forma solidaria a la Nación – Ministerio de la Protección Social – Departamento de Bolívar, a pagar las prestaciones sociales e indemnización por supresión de cargo; que la condena sea actualizada y cancelada en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A Como hechos fundamento de la demanda, expuso que por medio del Decreto 711 del 20 de diciembre de 2007, el Gobernador de Bolívar ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, y posteriormente se suprimió la planta de personal de dicha entidad mediante Decreto 095 del 6 de febrero de 2008, incluyendo el cargo que ocupaba en carrera administrativa. Narró que por medio de comunicado del 8 de febrero de 2008 se le notificó la supresión de su cargo, y mediante la Resolución No 027 del 28 de marzo de 2008 el gerente liquidador de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación reconoció en su favor, el pago de las prestaciones sociales e indemnización por supresión de cargo, en vista de que no optó por la incorporación. Indicó que la entidad demandada, actuando en contravía del artículo 69 del C.C.A,

expidió la Resolución No. 039 del 6 de mayo de 2008, mediante la cual revocó de manera unilateral la Resolución 027, fundamentado en que se le había reconocido la pensión de jubilación por parte de Cajanal, cuya consecuencia directa era la incorporación en la planta transitoria con fundamento en el artículo 23 del Decreto 711 de 2007, esto es, la garantía del respeto a los derechos adquiridos de quienes hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión. Por último, solicitó la vinculación al proceso del Departamento de Bolívar y del Ministerio de la Protección Social, en vista que para el pago del pasivo de la E.S.E se firmo un convenio de desempeño entre las citadas entidades, las cuales son las que garantizan directamente los recursos para el pago de las obligaciones laborales de los funcionarios. Como normas vulneradas citó los artículos 29 de la Constitución Política; 69, 73,74 y 28 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló a folios 5 a 18. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 24 de febrero de 2012, declaró la nulidad parcial de la Resolución No 039 del 06 de mayo de 2008 proferida por el Gerente liquidador de la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena, y en consecuencia ordenó al Departamento de Bolívar, en su calidad de sucesor procesal de la extinta E.S.E, al pago de las sumas de dinero concedidas en la Resolución No 027 de 2008 con excepción de la indemnización por supresión del cargo. Declaró la falta de legitimación en la causa pasiva de la Fiduciaria la

Previsora S.A y del Ministerio de la Protección Social (fls. 387428). Señaló que la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso de la actora, al omitir citarla para que compareciera a la respectiva actuación administrativa, consagrada en los artículos 28 y 74 del C.C.A, previa a la expedición de la Resolución No.039 de 6 de mayo de 2008 que le había reconocido una serie de prestaciones sociales y cesantías en virtud de la supresión del cargo de carrera. Precisó que a pesar de lo anterior, la demandante no podía ser titular del derecho a la indemnización por supresión de cargo, por ostentar la calidad de prepensionada al momento en que había ocurrido la citada supresión, de tal manera que la administración no podía desvincularla del servicio, ya que debía permanecer en su cargo hasta tanto finalizara el trámite de la liquidación de la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena. Respecto a las excepción de falta de legitimación en la causa pasiva de la Fiduciaria la Previsora y el Ministerio de la Protección Social, manifestó que de acuerdo con el convenio de desempeño suscrito entre el mencionado Ministerio y el Departamento de Bolívar, este último era el encargado de implementar las acciones requeridas para la reorganización operativa de la red departamental de prestadores de servicio de salud, por medio de procesos de reestructuración, ajuste, supresión, y a su vez, garantizaba la correcta destinación de los recursos otorgados por la Nación; es decir que la liquidación de la E.S.E demandada le correspondía al Departamento de Bolívar. LA APELACIÓN La parte actora en el recurso de apelación solicita la revocatoria parcial del fallo,

con el fin de que le sea cancelada la indemnización por supresión de cargo (fls. 430-433). Plasma su inconformidad en dos argumentos principales: el primero, en el desconocimiento del principio de justicia rogada porque, en su sentir, el a quo no tenia la facultad de condicionar el restablecimiento del derecho; y en segundo lugar, reitero que la E.S.E accionada expidió el acto desconociendo el contenido del artículo 79 del C.C.A al omitir solicitar su autorización para revocar la Resolución que le reconoció sus prestaciones sociales, cesantías y la indemnización por supresión del cargo. Por último solicita la valoración de los testimonios aportados al plenario, que soportan el sustento legal al reconocimiento de la indemnización por supresión de cargo. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si la señora Emilce del Socorro Ruiz Nuñez tiene derecho al pago de la indemnización por supresión de cargo de carrera administrativa, el cual fue otorgado por el Agente Liquidador de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena, mediante Resolución 027 de 2008, a su vez revocada en la Resolución 039 del mismo año. De lo probado en el proceso - A folio 38 del expediente, obra la Resolución No.12115 de 4 de noviembre de 1992 proferida por el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil, mediante la cual se inscribió en el escalafón de carrera administrativa a la demandante en el cargo de enfermero. - Mediante oficio del 8 de febrero de 2008 (fl-34) el Gerente liquidador de la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena le informó que mediante Decreto Departamental

No. 711 de 20 de diciembre de 2007, se suprimió la entidad, lo que conllevó a suprimir el cargo de carrera administrativa que ocupaba como Jefe de Oficina de Enfermería – Código 006. - Obra a folio 27 el Decreto 95 de 6 de febrero de 2008, por el cual el Gobernador de Bolívar suprimió el cargo que ostentaba la demandante en la planta de personal de la E.S.E San Pablo de Cartagena. - De folios 22 a 24 obra copia de la Resolución No. 027 de 28 de marzo de 2008, por la cual el Agente Liquidador de la E.S.E., reconoció y ordenó pagar a favor del demandante la suma de $ 308.285.119, por concepto de prestaciones sociales, cesantías e indemnización por supresión del cargo. - Mediante Resolución No. 039 de 30 de mayo de 2008 (fls.25-26), el Agente Liquidador de la E.S.E revocó en su totalidad la resolución 027 del 28 de marzo de 2008, al encontrar acreditado que mediante comunicación del 14 de marzo de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social informó que por medio de la Resolución 23510 de 16 de agosto de 2005, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de vejez a favor de la demandante. En consecuencia, ordenó incluirla en la planta transitoria de la E.S.E en el cargo de jefe de oficina área salud, hasta que se hiciera efectiva la inclusión en la nómina de pensionados por parte de CAJANAL. - A folios 367 a 370 obra copia de Resolución 023510 de 2004, emitida por la Caja

Nacional de Previsión Social, en la cual reconoce y ordena el pago a la demandante de una pensión mensual vitalicia por vejez, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2004, condicionada a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio. Cuestión de Fondo. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé el derecho preferencial que asiste a los empleados de carrera administrativa, cuando se presente la supresión de su cargo, de optar entre la incorporación y la indemnización, en los siguientes términos: “Artículo 39º.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

1. En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas.

1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-994 de 2000

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será

actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.” En el sub lite, se encuentra acreditado que mediante oficio del 8 de febrero de 2008, el Gerente liquidador de la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena le informó a la parte actora que mediante Decreto Departamental No. 711 de 20 de diciembre de 2007, se suprimió la entidad, lo que conllevó suprimir el cargo de

carrera administrativa que ocupaba como Jefe de Oficina de Enfermería – Código

006. Señaló así la citada comunicación: “…En consecuencia, usted tiene derecho a optar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de esta comunicación y mediante escrito dirigido al liquidador, por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o por recibir la indemnización, de conformidad con la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios.

Es de aclarar que si usted no manifiesta su decisión dentro del término precitado se entenderá que opta por recibir la indemnización” (fl-34).

En vista de que dentro de los cinco (5) días de que trata el artículo 30 del Decreto 760 de 2005 la demandante no optó por la incorporación, la entidad expidió la Resolución No. 027 de 28 de marzo de 2008 mediante la cual reconoció y ordenó el pago de $308.285.119 por concepto de indemnización por supresión del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO AREA SALUD – CODIGO 2373, deuda laboral, prestaciones sociales y cesantías. Posteriormente, el Agente Liquidador de la E.S.E demandada profirió la Resolución 039 del 6 de mayo de 2008, por la cual revoco en su totalidad la Resolución 027 y ordeno la inclusión en la planta transitoria de la ESE a la demandante, en razón a la calidad de pensionable conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Departamental 711 de 20071. Ante tal situación se observa que si bien se dio aplicación a los artículos 1, 2 y 37 de la Ley 443 de 1998, los cuales garantizan el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación de ninguna índole y se le brindó la posibilidad de percibir la indemnización de que son beneficiarios los funcionarios de carrera administrativa, no se atendió con la Resolución 039, al procedimiento establecido por el Código Contencioso Administrativo para revocar de manera directa el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales y supresión del cargo. En efecto, como bien lo expuso el Tribunal, el Gerente Liquidador de la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena omitió surtir el procedimiento contemplado en los artículos 74 y 28 del C.C.A, porque no citó a la afectada directamente con la

revocatoria directa de la Resolución 027 de 2008 (que le había reconocido una serie de prebendas laborales en virtud de la supresión del cargo de carrera) para que manifestara su oposición o consentimiento respecto del acto administrativo en comento. 1 “Por medio del cual se ordena la supresión y liquidación de la ESE Hospital San pablo de Cartagena”. ARTÍCULO 23..” se respetarán los derechos adquiridos por el personal que haya cumplido los requisitos legales para acceder a la pensión aunque no se hubiere proferido el acto que declare su reconocimiento, quienes permanecerán en la planta transitoria hasta que se produzca el reconocimiento efectivo de la prestación por parte de la entidad aseguradora, es decir con su inclusión en la respectiva nómina. Pese a lo anterior, el restablecimiento del derecho no puede consistir en que la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena lleve a cabo el procedimiento administrativo previamente citado, en consideración a que ya fue liquidada, razón por la cual es preciso tener en cuenta que la justificación para revocar directamente la Resolución 027 de 2008 fue la condición de prepensionada que ostentaba la actora, la cual le impide ser titular del derecho a la indemnización. Sobre el particular, es preciso mencionar que por tener la calidad de prepensionada2 le asistía el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto finalizara el trámite de liquidación de la E.S.E, pues en cumplimiento de la Ley 790 de 20023, gozaba del fuero especial a preservar su cargo hasta que reuniera la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de su pensión de jubilación, con la respectiva inclusión en nómina.

Esta disposición en su artículo 12 establece: “Artículo 12. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”. En vista de lo anterior, como la demandante fue incorporada en la planta transitoria de la E.S.E. en el cargo de Jefe de Oficina Área Salud código 006 hasta tanto fuera incluida en la nómina de CAJANAL EICE, desaparece el fundamento legal para que proceda la indemnización por supresión de cargo, razón por la cual no se puede ordenar al Departamento de Bolívar, en su condición de sucesor procesal de la extinta entidad, que sufrague lo referente a la supresión del cargo. En consecuencia, se impone confirmar la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 Por comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, informó a la entidad en liquidación que mediante Resolución No. 23510 de 16 de agosto de 2005, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de vejez a

la señora RUIZ NUÑEZ EMILCE DEL SOCORRO (FL-25).

3 FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 24 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso promovido por EMILCE DEL SOCORRO RUIZ NUÑEZ contra la E.S.E Hospital San Pablo de Cartagena en Liquidación. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO