CE-13001-23-31-000-2008-00381-01(19069)-2014

ESTAMPILLA PRO HOSPITALES UNIVERSITARIOS / PROHIBICION DE

IMPONER GRAVAMENES SOBRE OBJETOS O INDUSTRIAS GRAVADOS

POR LEY / ACTOS EN QUE INTERVIENEN FUNCIONARIOS DEL

DEPARTAMENTO / ELEMENTOS DE LA ESTAMPILLA PRO HOSPITALES UNIVERSITARIOS / NORMA TRIBUTARIA BASADA EN NORMA ANULADA FUENTE FORMAL: LEY 645 DE 2001 – ARTICULO 2 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84

NOTA DE RELATORIA: Sobre la definición de las estampillas se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-1097 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería NORMA DEMANDADA: : ORDENANZA 11 DE 2006 DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 49 (Estese a lo resuelto por el Tribunal que declaró su nulidad) / ORDENANZA 11 DE 2006 DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 50 (Anulada) / ORDENANZA 11 DE 2006 DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 51 (Anulada) / ORDENANZA 11 DE 2006

DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 52 (Anulada) / ORDENANZA 11

DE 2006 DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 53 (Anulada) /

ORDENANZA 11 DE 2006 DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 54

(Anulada) / ORDENANZA 11 DE 2006 DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 55 (No anulada) / ORDENANZA 11 DE 2006 DEPARTAMENTO DE

BOLIVAR – ARTICULO 56 (No anulada) / ORDENANZA 11 DE 2006

DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – ARTICULO 57 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00381-01(19069)

Actor: CLARA MARIA GONZALEZ ZABALA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró inhibido para fallar sobre la legalidad del artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 y declaró la nulidad de los artículos 50 a 57 de la citada ordenanza, expedida por la Asamblea del Departamento de Bolívar.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda La señora CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A, solicita la nulidad de los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 de la Ordenanza No. 11 de 2006, por infringir las normas en las que deberían fundarse. 1.2 Contenido del acto demandado Los artículos demandados son del siguiente tenor literal: “ORDENANZA Nº 11 DE AGOSTO 19 DE 2006

Por la cual se regulan aspectos del régimen sustancial, procedimental y Sancionatorio (sic) de los Tributos Departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones. (…) CAPÍTULO VII ESTAMPILLA PRO HOSPITALES UNIVERSITARIOS Artículo 49.- Constitúyase en renta del Departamento de Bolívar la estampilla Prohospital Universitario, para los fines previstos en el artículo 2 de la Ley 645 de 2001 y demás normas que la rigen, cuya adhesión se hace obligatoria cuando se presenten los siguientes hechos generadores: 1La realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, permanentes o transitorias con establecimientos de comercio o sin ellos, en jurisdicción del Departamento de Bolívar. 2El tramite (sic) de facturación del servicio de gas natural domiciliario para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar. 3El tramite (sic) de facturación del servicio de telefonía fija en el Departamento de Bolívar para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar. 4La facturación del servicio de telefonía celular en el Departamento de Bolívar. Artículo 50.- Causación. El tributo se causa al momento en que los sujetos pasivos o responsables presenten su declaración del impuesto de industria y comercio ante la Secretaría de Hacienda del respectivo municipio o distrito, o ante las instituciones financieras autorizadas para recibir tales declaraciones o se facturen los servicios sujetos al

gravamen. Artículo 51.- Sujetos pasivos o Responsables. Son sujetos pasivos o responsables del tributo de que trata el artículo anterior las personas naturales o jurídicas declarantes del impuesto de industria y comercio en el Departamento de Bolívar y los usuarios del servicio público de gas natural y del servicio de telefonía móvil y fija. Artículo 52.- Base gravable. La base gravable de este tributo está constituida por los ingresos brutos contenidos en la declaración del impuesto de industria y comercio, por el valor facturado de los servicios de los usuarios de gas natural, telefonía móvil y fija. Artículo 53.- Tarifas. Las tarifas aplicables a la base gravable del tributo señalada en el artículo anterior, serán las siguientes: 1Para la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, permanentes o transitorias con establecimientos de comercio o sin ellos, en jurisdicción del Departamento de Bolívar, las tarifas se cobrarán durante el término de cinco (5) años y serán las siguientes: a.Para el sector industrial, uno (1) por mil en el primer año, cero punto ocho (0.8) por mil en el segundo año, cero punto seis (0.6) por mil en el tercer año y cero punto cuatro (0.4) por mil a partir del cuarto año. b.Para el sector comercial, uno punto cinco (1.5) por mil el primer año, uno punto dos (1.2) por mil en el segundo año, cero punto ocho (0.8) por mil en el tercer año y, cero punto seis (0.6) por mil a partir del cuarto año. c.Para el sector servicios, dos (2) por mil en el primer año, uno

punto seis (1.6) por mil en el segundo año, uno punto dos (1.2) por mil en el tercer año y, uno (1) por mil a partir del cuarto año. d.Para los servicios financieros, tres (3) por mil en el primer año, dos punto cuatro (2.4) por mil en el segundo año, dos punto uno (2.1) por mil en el tercer año y, uno punto ocho (1.8) por mil a partir del cuarto año. 2El 2% del cargo básico y consumo, excluido el IVA y cualquier otro concepto del servicio del gas natural domiciliario para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar. 3El 2% del cargo básico y consumo, excluido el IVA y cualquier otro concepto del servicio de telefonía fija en el Departamento de Bolívar para los estratos 3, 4, 5 y 6 y los establecimientos industriales y comerciales que operen en el Departamento de Bolívar. 4El 2% del cargo básico y consumo, excluido el IVA y cualquier otro concepto del servicio de telefonía celular en el Departamento de Bolívar. Artículo 54.- Adhesión y Anulación de la Estampilla. El funcionario de la Secretaría de Hacienda encargado de recibir el pago o el empleado de la institución financiera autorizada para cumplir este acto a nombre de la entidad territorial, o el empleado de la Empresa prestadora del servicio adherirá y anulará la estampilla en el cuerpo del formulario de declaración del impuesto de industria y comercio, o en las facturas respectivas, sin perjuicio de las demás medidas que adopte el Departamento para controlar

el pago del tributo. Artículo 55.- Destinación. Los recursos que se recauden por el Departamento por concepto de Estampilla Pro Hospital Universitario se destinarán al Hospital Universitario del Caribe localizado en el Distrito de Cartagena por el término de cinco (5) años en cumplimiento de los fines señalados en el Artículo 2 de la Ley 645 de 2001. PARAGRAFO (sic) TRANSITORIO: El ejecutivo Departamental en la utilización de los recursos deberá respetar los convenios vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ordenanza, en donde se respalden compromisos a favor de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA EN LIQUIDACION (sic), con los recursos de la estampilla Pro hospital Universitario. ARTÍCULO 56.- Los recursos provenientes del recaudo de la estampilla Prohospital Universitario, serán administrados mediante la contratación de una fiducia mercantil y/o con constitución de un patrimonio autónomo. ARTÍCULO 57.- El Gobernador podrá celebrar los convenios y/o contratos que sean necesario (sic) para efectivizar el recaudo y/o cobro de la estampilla, el traslado de recursos por parte de los agentes retenedores si los hubiere y para regular mediante acto administrativo los aspectos no contemplados en la presente Ordenanza”. 1.3 Concepto de la violación Transcribe los artículos 300 y 313 de la Constitución Política y se remite a las sentencias de la Corte Constitucional C-517 de 1992, C-467 de 1993, C-084 de 1995 y C-335 de 1996, y a la sentencia de esta Corporación de 16 de marzo de

2001, expediente No. 10699, para concluir que las ordenanzas y acuerdos que adopten tributos deben respetar los marcos establecidos por el legislador, único órgano del Estado que puede crear o autorizar tributos. De esta manera, estos órganos carecen de facultad para gravar actividades o consagrar hechos generadores de tributos, en forma autónoma y soberana. Con fundamento en lo anterior, señala los siguientes cargos de ilegalidad: 1.3.1 Violación del principio de legalidad por inaplicación de la Ley 645 de 2001 y desconocimiento de los artículos 300-4 y 338 de la Constitución Política Expone que los artículos 49 a 57 de la Ordenanza No. 11 de 2006 desconocen los artículos 300-4 y 338 de la Constitución Política y vulneran los principios de legalidad y equidad tributaria, por crear un tributo cuyos elementos no están determinados en una ley o sin contar con norma superior que consagre los lineamientos de la obligación tributaria. Menciona que la antitécnica redacción de la Ley 645 de 2001, ha ocasionado que la Asamblea Departamental de Bolívar se arrogue competencia legislativa para la creación del tributo en discusión. Pone de presente que en la ordenanza demandada se establecen actividades gravadas que no fueron contempladas por la Ley 645 de 2001, norma que omitió referirse al hecho generador del tributo, elemento que se encuentra íntimamente ligado a la identidad del impuesto, motivo por el cual, según lo ha dicho la Corte Constitucional, debe ser delimitado en la ley1. Precisa que esta indefinición de la norma, según ha expuesto la jurisprudencia2,

conllevaría que los municipios, directamente, crearan el tributo, circunstancia que contraría los artículos 338, 303 y 313-4 de la Constitución Política. 1.3.2 Violación del artículo 5º de la Ley 645 de 2001 Aduce que el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 exige expresamente la intervención de funcionarios departamentales o municipales en la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, circunstancia que determina que la obligación tributaria se limita exclusivamente a aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales intervienen funcionarios públicos. Así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2002. En este orden de ideas, al imponer la adhesión obligatoria de la estampilla en actividades o trámites en los cuales no interviene ningún funcionario público, el artículo 49 acusado contempla hipótesis normativas de hechos generadores que no implican la emisión de documentos. Además de lo anterior, en dicha norma se autoriza al empleado de la institución bancaria y de la empresa prestadora del 1 Sentencia C-992 de 2004. 2 Consejo de Estado, sentencia de 22 de febrero de 2002, expediente No. 1999-0856-02 (12591), C.P. Dra. Ligia López Díaz. servicio público domiciliario para adherir y anular la estampilla; autorización que no está prevista en la ley. 1.3.3 Violación del derecho fundamental a la igualdad y de la Ley 645 de 2001, al gravar exclusivamente unas actividades y exonerar del tributo a otras semejantes Manifiesta que la ordenanza demandada vulnera el derecho a la igualdad por

excluir a sujetos pasivos que desarrollan actividades similares a las gravadas, sin fundamento jurídico y en contravía del principio de igualdad en la carga tributaria. A manera de ejemplo, menciona que mientras el servicio de gas natural domiciliario está gravado, el servicio de energía eléctrica está exento, a pesar de tratarse de un servicio de igual carácter, es decir, domiciliario (art. 14 numeral 14.21 Ley 142 de 1994). Agrega que tampoco se gravaron las actividades agrícolas, ganaderas, ecoturísticas, las de explotación de madera en el Departamento de Bolívar, entre otras, decisión que resulta ser caprichosa, arbitraria y discriminatoria. Transcribe apartes de la sentencia C-227 de 2002 y concluye que los artículos 49 a 57 de la ordenanza demandada vulneran el artículo 13 de la Constitución Política y la Ley 645 de 2001, por gravar únicamente algunas actividades y por desconocer el carácter documental de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios. 1.3.4 Violación del numeral 1º del artículo 62 y del numeral 5º del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, de los artículos 462 y 470 del Decreto Extraordinario 624 de 1989 y del artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 Explica que los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 49 y el artículo 52 de la Ordenanza No. 11 de 2006, desconocen lo previsto en el numeral 1º del artículo 62 y en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, de una parte, porque los servicios de telefonía fija y móvil están gravados con el impuesto sobre

las ventas y, de otra, porque las actividades comerciales, industriales y de servicios son objeto del impuesto de industria y comercio. Es decir, se están gravando actividades que son objeto y materia de un impuesto de carácter nacional o que ya están gravadas por ley. Al respecto, transcribe apartes de la sentencia de 4 de diciembre de 19983, en la que se expuso que la facultad impositiva de las entidades territoriales se encuentra limitada por la facultad de carácter nacional, por lo que no puede ejercerse para gravar artículos que son materia de impuestos nacionales. 1.3.5 Violación del artículo 333 de la Constitución Política por restringir la libertad de empresa en cuanto se establece una desigualdad Aduce que los artículos demandados comportan una actuación arbitraria en la medida en que establecen tratamientos desiguales a actividades similares y excluye del pago del tributo a múltiples actividades y servicios, sin que para ello exista causa razonable. Dice que este tratamiento afecta la libre competencia y solo puede obedecer a dos causas: (i) originar una desventaja competitiva a favor de unos sectores o (ii) inadvertencia de que al gravar unas actividades se incurría en un trato irracional y discriminatorio. 1.4 Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda. 1.5 Sentencia apelada El Tribunal en la sentencia proferida el 24 de junio de 2011: (i) se declaró inhibido para decidir sobre la legalidad del artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 y (ii) declaró la nulidad de los artículos 50 a 57 de la citada ordenanza, con fundamento en las razones que se exponen a continuación:

1.5.1 Artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 Advierte que la legalidad del artículo 49 ya fue objeto de pronunciamiento, mediante la sentencia de ese Tribunal de 7 de abril de 2011, motivo por el cual, se declara inhibido para proferir decisión de fondo en relación con este cargo de ilegalidad. 3 Sección Cuarta, Expediente No. 9029, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. 1.5.2 Artículos 50 a 57 de la Ordenanza No. 11 de 2006 Con fundamento en el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 y en la sentencia de la Corte Constitucional C-227 de 2002, señala que la Estampilla Pro Hospitales Universitarios exige para su realización que en los actos gravados deban intervenir funcionarios públicos, motivo por el cual, la obligación tributaria se limita con exclusividad a aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales intervienen estos funcionarios, dentro de los cuales no se encuentra la expedición de facturas, por tratarse de documentos de carácter privado. Por otra parte, precisa que por la manera como están planteados el hecho generador y la base gravable en las normas acusadas, resultan ser idénticos a los del impuesto de industria y comercio, pues en uno y otro caso se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios, los cuales necesariamente deben ser facturados o cobrados mediante cuenta, para recibir la remuneración correspondiente. Resalta que en los tributos en cita, los sujetos pasivos y la base gravable son los

mismos, por lo que concluye que la Asamblea Departamental de Bolívar impuso el tributo de estampillas sobre objetos previamente gravados por la Ley 14 de 1983. En consecuencia, al evidenciar la violación del numeral 5º del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, citado como norma violada, declaró la nulidad de los artículos 50 a 57 de la ordenanza demandada. 1.6 Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 1.6.1 Improcedencia de la declaratoria de nulidad de los artículos 49 a 57 de la Ordenanza No. 11 de 2006 Afirma que conforme con los artículos 300-4, 338 y 287-3 de la Constitución Política, las entidades territoriales se encuentran protegidas por el principio constitucional de la autonomía en el manejo de sus asuntos, en especial, de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Sostiene que no le asiste razón a la parte demandante al alegar que la inexistencia del hecho generador limita la competencia de las asambleas para crear los demás elementos del tributo, en razón a que a la asamblea le asiste la facultad para determinar este elemento junto con los demás elementos del tributo, en ejercicio del principio constitucional de la autonomía territorial y del poder tributario derivado, por habilitación de norma constitucional. Al respecto, se refiere a la sentencia C-987 de 1999, que a su vez se remite a las sentencias C-084 de

1995 y C-004 de 1993. Recalca que la Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales para establecer los elementos de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, motivo por el cual, la Ordenanza No. 11 de 2006 no desconoce lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. Dice que las normas invocadas como violadas, artículos 313 y 333 de la Constitución Política, no tienen ninguna relación directa o indirecta con el acto demandado. Agrega que aún cuando se señala como norma violada el artículo 333 Superior, la demandante no cumplió con la carga de explicar la supuesta violación de la norma, desconociendo lo previsto en el artículo 137 del C.C.A. 1.6.2 Inoperancia de la excepción de inconstitucionalidad Manifiesta que la demandante pretende que se inaplique la Ley 645 de 2001, por su redacción antitécnica, bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad; petición que resulta improcedente debido a que el juicio de constitucionalidad ya fue realizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-538 de 2002 y se debe aplicar el efecto de cosa juzgada constitucional. En gracia de discusión, aclara que la Ley 645 de 2001 no establece que en dichas actividades deban intervenir funcionarios departamentales o municipales, como erróneamente se interpreta. La única intervención del empleado público se circunscribe a la obligación de adherir y anular la estampilla creada por el legislador. Entiende que la conclusión de la parte demandante, en relación con el hecho de que supuestamente la ordenanza no señaló la adhesión de la estampilla, resulta

incongruente y absurda, en la medida en que, de la simple lectura del artículo 3º de la ley en cita, se desprende claramente la obligación de usar la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en el ente territorial. Además, el artículo 5º del mismo ordenamiento determina el acto jurídico de adherir y anular las estampillas. Precisa que el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 no señala el hecho generador del tributo, puesto que no hace referencia a supuestos fácticos que constituyan este elemento. Por el contrario, brinda parámetros para que las asambleas regulen actividades de control como la adhesión y anulación de las estampillas. En este orden de ideas, no existe la alegada violación del artículo 338 de la Constitución Política porque, contrario a lo dicho por la demandante, la asamblea estaba obligada a desarrollar los elementos de la obligación tributaria. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-992 de 2004 ha dicho que las leyes que autorizan la creación de tributos por entidades territoriales pueden ser generales y no tienen que contener todos los elementos del tributo. Insiste en que la ley que crea el tributo no establece que todas las actividades y operaciones que resulten gravadas con la estampilla, deban ser adelantadas, desarrolladas o ejercidas con la intervención de empleados públicos del orden departamental. 1.6.3 Inexistencia de violación de normas constitucionales por parte del artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 Expone que, contrario a lo manifestado por la demandante, la Asamblea Departamental tiene competencia constitucional y legal para establecer las

actividades que deben ser objeto del nuevo tributo, de acuerdo con criterios objetivos de ámbito espacial y territorial, y de las necesidades de carácter departamental, con sujeción al principio constitucional de la autonomía territorial (art. 287 C.P.), motivo por el cual, no se viola el derecho a la igualdad. Explica que los argumentos expuestos en la demanda resultan contrarios a los juicios de proporcionalidad y racionalidad que ha desarrollado la Corte Constitucional, en relación con el principio de legalidad en materia tributaria, debido a que se pretende la inclusión de otras actividades del orden nacional, que tienen otro alcance, por fuera del ámbito departamental, que no pueden ser utilizadas como punto de referencia y análisis para determinar un supuesto trato discriminatorio. Tampoco se configura la violación del artículo 333 de la Constitución Política, en cuanto a la supuesta restricción de la libertad de empresa, dado que cuando se procedió a expedir la ordenanza demandada, se gravaron actividades y operaciones desarrolladas en el Departamento de Bolívar, con base en facultades constitucionales y la habilitación contenida en el artículo 3º de la Ley 645 de 2001. De manera que es posible la imposición de obligaciones a las empresas en Colombia, sin que implique una restricción o violación a la libertad de empresa, como erróneamente se interpreta en la demanda. 1.6.4 Inexistencia de nulidad de los artículos 49 y 52 de la Ordenanza No. 11 de 2006, por falta de violación del Decreto Ley 1222 de 1986, Decreto 624 de 1989 y Decreto Ley 1333 de 1986 Aduce que es posible la concurrencia de tributos nacionales, departamentales,

distritales y municipales, porque quien se beneficia de cada uno de ellos es el respectivo titular del crédito tributario, es decir, la Nación o cada entidad territorial. En este orden de ideas, los artículos demandados no incurren en ninguna causal de nulidad, debido a que el artículo 3º de la Ley 645 de 2001 faculta a la asamblea departamental para establecer las actividades y operaciones que se graven en su territorio. Por lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare ajustada la norma demandada al ordenamiento constitucional y legal. 1.7 Alegatos de conclusión La parte demandante solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.7.1. Violación del artículo 5º de la Ley 645 de 2001 Señala que la Estampilla Pro Hospitales Universitarios es un tributo de orden departamental y esencialmente documental, tal como se desprende de la sentencia C-1097 de 2001, motivo por el cual es indispensable que para la existencia del tributo la Administración realice, expida o certifique un acto jurídico. A esta conclusión se llega conforme con el artículo 5º de la Ley 645 de 2001 y la sentencia C-227 de 2002. Precisa que el artículo 49 de la Ordenanza 11 de 2006 indica que se gravan hechos y no actos jurídicos, lo que hace imposible la adhesión de la estampilla. Menciona que el artículo 54 de la ordenanza demandada desconoce lo previsto en el artículo 5º de la Ley 645 de 2001, porque autoriza al empleado de la institución bancaria o de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios

adherir y anular la estampilla, competencia que recae de manera exclusiva en los funcionarios departamentales o municipales. Entonces, a manera de conclusión, señala que en los artículos 49 y 50 de la normativa acusada se excedieron las facultades otorgadas por la Ley 645 de 2001, de una parte, porque creó de manera directa e independiente una estampilla, sin exigir la adhesión de la misma sobre un documento y, de otra, porque suprimió las obligaciones de adherir y anular las estampillas, a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en el acto. 1.7.2 Violación del numeral 1º del artículo 62 y del numeral 5º del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, de los artículos 462 y 470 del Decreto Extraordinario 624 de 1989 y del artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 Explica que las actividades sobre las que recae la estampilla en estudio ya están gravadas con el impuesto sobre las ventas o con el impuesto de industria y comercio, es decir, que se está imponiendo un tributo de naturaleza territorial sobre unos hechos generadores que son objeto y materia de tributos del orden nacional o que ya están gravados por la ley, vulnerando de esta manera la prohibición consagrada en el numeral 1º del artículo 62 y en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986. Al respecto, transcribe apartes de la sentencia de 4 de diciembre de 1998, expediente No. 9029, citada en la demanda. La parte demandada guardó silencio.

1.8 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 1.8.1 Manifiesta que en la sentencia de primera instancia no se declaró la nulidad de los artículos demandados, con fundamento en la inaplicación de la Ley 645 de 2001, ni en la falta de autorización legal o constitucional para que la asamblea departamental determinara el tributo en cuestión y sus elementos, motivo por el cual no es de recibo el argumento según el cual no procede la inaplicación por inconstitucionalidad de la citada ley. 1.8.2 En relación con el cargo referido a que el artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 no ha vulnerado el artículo 13 Constitucional, ni los Decretos 1222 de 1986, 624 de 1989 y 1333 de 1986, precisa que tampoco es de recibo, por cuanto este artículo fue declarado nulo mediante sentencia del 7 de abril de 2011 y, en atención a ello, el Tribunal se declaró inhibido para fallar sobre su legalidad. 1.8.3 En lo atinente al planteamiento según el cual la Ley 645 de 2001 no establece la obligación de que intervengan los funcionarios departamentales o municipales en las actividades gravadas y que su intervención es solo para adherir o anular la estampilla, señala que tampoco es procedente por cuanto desconoce el contenido del artículo 5º de la ley en cita. Al respecto, transcribe apartes de la sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente No. 17220, en la que esta Corporación recalcó que en la Estampilla

Pro – Hospitales Públicos, el hecho gravable está indicado en los artículos 3º, 5º y 6º de la Ley 645 de 2001, en los que se dice que serán las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios y que impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios públicos. En este orden de ideas, asegura que la asamblea departamental se extralimitó en la facultad otorgada en la Ley 645 de 2001. 1.8.4 Considera que la ordenanza demandada introduce elementos extraños, relacionados con la obligación de declarar y pagar el tributo, que no están contemplados en la ley que lo crea. 1.8.5 Recuerda que la facultad impositiva de las entidades territoriales está sujeta a los límites previstos en la Constitución y en la ley; por lo tanto, al establecer mediante la estampilla, un tributo adicional a cargo de las personas naturales o jurídicas obligadas a presentar declaración privada del impuesto de industria y comercio, se desconocen normas de rango superior. 1.8.6 Transcribe apartes de la sentencia del 4 de junio de 2009, expediente No. 16086, para concluir que comoquiera que la redacción de los decretos declarados nulos en esa oportunidad, son esencialmente iguales a los cuestionados en este proceso, es clara la violación del numeral 5º del artículo 71 del Decreto ley 1222 de 1986, motivo por el cual la sentencia apelada debe ser confirmada. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico: Conforme con las razones de la apelación, debe la Sala determinar si los artículos 49 a 57 de la Ordenanza No. 11 de 19 de agosto de

2006, proferida por la Asamblea del Departamento de Bolívar, mediante la cual se regula la Estampilla Pro Hospitales Universitarios en ese departamento, violan normas de rango superior al exceder los límites de la facultad impositiva, por imponer el tributo sobre (i) objetos o industrias previamente gravados y (ii) sobre actividades y operaciones en las cuales no intervienen funcionarios departamentales o municipales.

1. Nulidad del artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 1.1 Afirma la parte actora que el artículo 49 de la Ordenanza No. 11 de 2006 vulnera el artículo 5º de la Ley 645 de 2001, por imponer la adhesión obligatoria de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios en actividades o trámites en los cuales no interviene ningún funcionario público. 1.2 Advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Bolívar4, en la sentencia del 7 de abril de 2011, declaró la nulidad del artículo 49 de la citada ordenanza, por evidenciar contradicción entre esta norma y la Ley 645 de 2001.

Expuso en esa oportunidad el Tribunal que el artículo 5º de la Or