CE-13001-23-31-000-2008-00403-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente al no advertirse contrariedad manifiesta entre la norma acusada y las disposiciones vulneradas / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – No aplica porque la acción lleva implícito un restablecimiento automático y por tanto debe acreditarse el perjuicio sumario causado por los actos demandados Respecto al estudio de la suspensión provisional, encuentra la Sala que no se advierte la manifiesta infracción, toda vez que para concluir la ilegalidad de los actos acusados, no solo es menester estudiar las normas legales a que hace referencia la parte actora, sino que es necesario establecer con precisión las normas constitucionales y reglamentarias que regulan los procedimientos de restitución de bienes de uso público, en aras a establecer si algunas de ellas fue desconocida por la parte demandada. Así mismo, se requiere estudiar el concepto de bienes de uso público, su extensión y alcance, para determinar la naturaleza de los actos administrativos expedidos y poder concluir bajo que competencias fueron expedidos los actos acusados. En igual sentido, habida cuenta que la parte actora hace referencia a hechos puntuales del procedimiento administrativo previo a la expedición de los actos administrativos, que generaron una violación al debido proceso, se requiere un estudio coordinado y armónico sobre los antecedentes administrativos de los actos acusados que permitan esclarecer si era posible la expedición de aquellos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 1 de

marzo de 2007, Radicación 2005-00178, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Estrada Gómez S.J.K. S. en C, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las resoluciones 053 de 21 de diciembre de 2007 y 010 de 28 de abril de 2008, junto con el despacho comisorio 005 de 14 de abril de 2008, expedidas por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. El Tribunal Administrativo de Bolívar negó la solicitud de suspensión provisional, decisión que fue confirmada por la Sala.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00403-01

Actor: ESTRADA GOMEZ S.J.K. S. EN C Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 12 de marzo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el proveído de 12 de marzo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto denegó la suspensión provisional.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad ESTRADA GÓMEZ S.J.K. S. EN C, obrando a través de

apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 053 de 21 de diciembre de 2007 y 10 de 28 de abril de 2008, expedidas por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Despacho Comisorio núm. 005 de 14 de abril de 2008, expedido por la misma entidad. I.2-. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante proveído de 12 de marzo de 2009, denegó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante el citado proveído, el a quo denegó la suspensión provisional, argumentado, para el efecto, lo siguiente: Que no se presenta la manifiesta infracción pues para determinar la contradicción entre las normas invocadas como vulneradas y los actos acusados, es preciso realizar un estudio detallado y minucioso de diversos conceptos relacionados con el fondo de las pretensiones de la demanda. De igual forma, estimó que no existe en el expediente prueba sumaria del perjuicio que le causan los actos acusado a la parte actora. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante al interponer el recurso de apelación argumentó que no es cierto que no se cumplieran las cargas procesales previstas en el artículo 152 del C.C.A., pues de la solicitud de suspensión provisional puede inferirse claramente la manifiesta infracción.

Sostiene que los actos acusados desconocen lo previsto en el artículo 76 del C.P.C., que dispone que cuando se trate de demandas en las que se afecten bienes inmuebles debe especificarse los linderos de forma clara, pues en el texto de los mismos no se especificaron los linderos del bien en que se ordena cesar todo acto de relleno, cerramiento, construcción y perturbación. Aduce que los actos acusados desconocen los artículos 43 44, 45, 46, 48 del C.C.A. pues no se notificó por edicto a las personas indeterminadas y tampoco se insertaron en la gaceta distrital. Por último, sostuvo que al ser admitida la demanda como de simple nulidad no era necesario acreditar prueba sumaria del perjuicio causado por los actos acusados. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según mandato del artículo 152 del C.C.A., a que se establezca la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Así mismo, dispone que para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario no solo la manifiesta infracción, sino que además se requiere demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Corresponde entonces a la Sala determinar si se presentan los presupuestos previstos en el citado artículo para acceder al estudio de la solicitud de suspensión provisional. Al respecto, considera la Sala que la solicitud de suspensión provisional cumple

los presupuestos formales para ser estudiada, pues fue solicitada y sustentada en escrito separado de la demanda. Ahora bien, respecto al estudio de la suspensión provisional, encuentra la Sala que no se advierte la manifiesta infracción, toda vez que para concluir la ilegalidad de los actos acusados, no solo es menester estudiar las normas legales a que hace referencia la parte actora, sino que es necesario establecer con precisión las normas constitucionales y reglamentarias que regulan los procedimientos de restitución de bienes de uso público, en aras a establecer si algunas de ellas fue desconocida por la parte demandada. Así mismo, se requiere estudiar el concepto de bienes de uso público, su extensión y alcance, para determinar la naturaleza de los actos administrativos expedidos y poder concluir bajo que competencias fueron expedidos los actos acusados. En igual sentido, habida cuenta que la parte actora hace referencia a hechos puntuales del procedimiento administrativo previo a la expedición de los actos administrativos, que generaron una violación al debido proceso, se requiere un estudio coordinado y armónico sobre los antecedentes administrativos de los actos acusados que permitan esclarecer si era posible la expedición de aquellos. Consecuente con lo anterior, estima la Sala que no es viable acceder a la solicitud de suspensión provisional, razón por la cual debe confirmarse el auto recurrido. Ahora bien, respecto al argumento del recurrente en el que considera que al ser la demanda admitida como de nulidad no debía acreditar el perjuicio sumario que la causa los actos acusados, resalta la Sala que los actos administrativos acusados imponen unas órdenes a la parte actora de restituir unos bienes de uso público

ocupados ilegalmente. Al respecto, es preciso recordar que la Sección Primera, en Sala Unitaria, en proveído de 1°. de marzo de 2007 (Expediente núm. 2005-00178, Actora, Hospital de la Samaritana E.S.E., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), proceso en el cual se controvertía un acto de contenido particular a través de la acción de simple nulidad, como ocurre en el caso sub examine, señaló: “Sea lo primero advertir que la Sección Primera frente a la teoría de los motivos y finalidades, ha señalado, entre otros, en auto de 2 de agosto de 1990, reiterado en la sentencia de la misma Sala del 28 de agosto de 1992, que los actos de contenido particular no son, en principio, susceptibles de ser atacados en ejercicio de la acción de nulidad simple, salvo en aquellos eventos expresamente determinados por la ley, entre los cuales se mencionaron los regulados en los artículos 221 y 223 del C.C.A. y 585 y siguientes del Código de Comercio, concluyendo que sólo excepcionalmente podría ser utilizada para acusar actos diferentes de los de contenido particular. También la Sección Primera, en sentencia del 26 de octubre de 1995, consideró que la teoría de los móviles y finalidades podía “ampliarse”, entendiendo que la acción de simple nulidad procedería, adicionalmente, frente a actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, cuando tales situaciones implican “un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social

y económico”, y ello aún cuando la posibilidad de atacar dichos actos mediante la acción mencionada no hubiera sido expresamente prevista por el legislador. Esta posición fue adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de octubre de 1996, en la que se precisó que, además de los casos previstos en la ley, habría lugar al ejercicio de la acción de nulidad simple en aquéllos eventos en que se tratara de actos creadores de situaciones particulares y concretas que comportaran “un interés de la comunidad de tal naturaleza e importancia que fuera aparejado con el afán de legalidad”, en especial cuando se encontrara “de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”. Se agregó, por otra parte, que este criterio habría de servir para justificar el control jurisdiccional frente a aquellos actos que, no obstante afectar intereses particulares, implicaran, por su contenido y trascendencia, “el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”. La verdadera teoría de los móviles y finalidades no fue estudiada por el fallo de la Corte Constitucional a que alude el auto del Tribunal, ni mucho menos en dicho fallo se demostró que tal teoría pudiera ser considerada restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso, o por qué serían sus planteamientos irrazonables, es decir, que no se hizo

un juicio de constitucionalidad respecto de dicha teoría. Conforme a tal teoría el carácter de acto de contenido particular y concreto no impide que en su contra se formule acción de simple nulidad, pues ésta procede contra todo tipo de actos, siempre que con la sola declaración de invalidez no se produzca el restablecimiento del derecho vulnerado. En este caso, de prosperar la declaratoria de nulidad del acto acusado se produciría un restablecimiento del derecho, cual es que se le reconozca la suma de $83.259.730.oo, que no le fue tenida en cuenta en la reclamación por ella presentada. De otra parte, independientemente de que para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia se permita que contra un acto particular, individual y concreto se pueda promover acción de simple nulidad, no por ello ha de desconocerse que el asunto tiene una cuantía, y es en razón de ésta que el conocimiento del proceso no corresponde a esta Corporación en única instancia. En otras palabras, un asunto tendrá cuantía, bien sea porque del contenido del acto así se infiere, o porque las pretensiones de la demanda busquen un beneficio económico y resulta irrelevante si la decisión definitiva accede o no a restablecimiento de derecho alguno. Así las cosas, el proceso es del conocimiento de los Juzgados Administrativos de Bogotá,D.C., teniendo en cuenta que la cuantía no excede de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales y que el acto administrativo acusado fue expedido en el territorio de su jurisdicción…”. Dicho criterio resulta aplicable al caso bajo examen, pues de prosperar la declaratoria de nulidad de los actos acusados se produciría un restablecimiento

automático del derecho para la actora, como es el de dejar sin efecto las ordenes efectuadas a ella. Por lo anterior, advierte la Sala que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, y en consecuencia, la parte actora debía acreditar sumariamente el perjuicio que le causan los actos acusados, carga procesal incumplida por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO