CE-13001-23-31-000-2008-00426-01-2011

RESTITUCION DE BIENES DE USO PUBLICO - Las decisiones en dicha actuación son de carácter policivo y no de carácter civil / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Competencia para conocer de las decisiones de restitución de bienes de uso público / FALTA DE JURISDICCION - No procede su declaración cuando se trata de la decisión de restitución de bienes de uso público / JUEZ - Puede y debe interpretar la demanda y adecuarla / INADMISION DE LA DEMANDA - Corrección Advierte la Sala que en el presente asunto, se pretende la nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, con ocasión de una diligencia de lanzamiento, realizada dentro de un proceso policivo de restitución de un bien de uso público (…). En tales circunstancias, conviene traer a colación la Jurisprudencia de esta Corporación que, en sus distintas Secciones, ha precisado que las decisiones proferidas dentro de los procesos policivos de restitución de bienes de uso público, son actuaciones de tipo administrativo y no de carácter civil, razón por la cual su legalidad sí puede ser debatida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…). Ahora bien, en el presente asunto, los hechos de la demanda no mencionan acto administrativo alguno en virtud del cual se haya procedido a la diligencia de lanzamiento que, técnicamente corresponde a una operación administrativa en tanto ejecución de la decisión de la Administración que la ordena y no al acto propiamente dicho. En ese orden de ideas, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, no cumple con el requisito formal de

individualización del acto administrativo, conforme lo exige el artículo 138 del C.C.A., lo cual da lugar a la inadmisión de la demanda, para que la misma sea corregida, según voces del artículo 143 ibídem, y no a la declaración de falta de jurisdicción como lo hizo el a quo, pues como quedó visto, la decisión de restitución de bienes de uso público constituye un acto administrativo pasible de enjuiciamiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Dicho en otras palabras, el Tribunal debió inadmitir la demanda, en aras de que fuera corregida aportando copia del acto o actos administrativos que dieron lugar a la diligencia de lanzamiento que se acusa de ilegal, por tratarse de un asunto relativo a un proceso de restitución de un bien de uso público. Por otra parte, teniendo en cuenta que en todo caso el asunto descrito en la demanda sí es del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez de conocimiento deberá verificar si en este caso el objeto de la demanda es un acto administrativo o una operación administrativa para adecuar el procedimiento a la acción correspondiente, verbigracia la de reparación directa, en caso de que la demanda no tenga por objeto la legalidad del acto administrativo que dispone el desalojo, sino la diligencia misma de lanzamiento. Ello, por cuanto los jueces pueden y deben interpretar la demanda y adecuarla, de ser legalmente posible, a la acción que corresponda en aras de garantizar la primacía del derecho sustancial sobre el formal.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

138 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 143

NOTA DE RELATORIA: Se citan las providencias, Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera, del 12 de febrero de 2004, Radicado 02377, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y del 11 de febrero de 2009, Radicado 15036, M.P.

Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00426-01

Actor: FUNDACION CONVERGER ONG.

Demandado: ALCALDIA DE TURBACO Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el proveído de 21 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó devolver la demanda y sus anexos a la interesada.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La Fundación CONVERGER –ONG-, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del “acto y la operación administrativa de carácter particular, contenido en el acta de la diligencia de desalojo forzoso,

materializada entre los días 27 al 28 de mayo de 2008, dentro del trámite de restitución a que hace referencia el artículo 132 del Código Nacional de Policía y Decreto 640 de 1937, surtido en la Alcaldía de Turbaco (Bolívar) por querella de la Universidad de Cartagena, contra los aquí demandantes.”

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Mediante proveído de 21 de mayo de 2009, el a quo declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó devolver la demanda y sus anexos a la interesada, en consideración a que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de una “diligencia de lanzamiento” y el consecuente restablecimiento del derecho, lo cual no es procedente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A., que consagra la acción correspondiente frente a actos administrativos que lesionen derechos amparados en una norma jurídica. Al respecto, trajo a colación la sentencia de 8 de marzo de 2007, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, Expediente núm. 1993-03394-01, Magistrado Ponente: doctor Mauricio Fajardo Gómez, según la cual la diligencia de desocupación de inmueble hecha por la autoridad policiva, corresponde al cumplimiento o materialización de una decisión de la Administración, contra la cual no procede la declaración de nulidad. Agregó, que excepcionalmente, las Autoridades Administrativas cumplen funciones jurisdiccionales, coso en el cual las actuaciones así surtidas escapan al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como ocurre en el presente asunto.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Contra la decisión anterior, el apoderado de la actora interpuso el recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Asegura que los artículos 9° del Decreto 640 de 1937 y 67 de la Ley 9ª de 1989, consagran la posibilidad de debatir ante la jurisdicción situaciones jurídicas como la descrita en el presente asunto. Estimó que no le asiste razón al a quo cuando afirma que el objeto de la demanda no constituye un acto administrativo, habida cuenta de que en los procesos policivos de restitución de inmueble, el funcionario competente adopta decisiones pasibles de ser discutidas en sede jurisdiccional.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Advierte la Sala que en el presente asunto, se pretende la nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, con ocasión de una diligencia de lanzamiento, realizada dentro de un proceso policivo de restitución de un bien de uso público, pues así se indica en la demanda: “4. El terreno objeto del desalojo forzoso aquí demandado en nulidad y restablecimiento de derechos, tiene una heterogénea naturaleza y constitución, de lo que se desprende que no es una unidad jurídica (Bien Fiscal) como lo ha presentado la Universidad de Cartagena en la escritura aclaratoria 2.340 del 9 de julio de 1996, pues como ya vimos está compuesta por terrenos del municipio (línea férrea), terrenos de campesinos, agricultores y jornaleros (terrenos baldíos) y terrenos de su propiedad.

5. Basada en la falsa unidad predial e inmobiliaria, y también apócrifa

declaración de ser de su propiedad en su totalidad, los terrenos forzosamente desalojados, en el 2005, la Universidad de Cartagena presentó ante el Alcalde de Turbaco (Bolívar), contra los aquí demandantes en nulidad y restablecimiento de sus derechos, lo que denominó “querella de restitución de bien fiscal” pero en realidad presentó “querella de restitución de bien de uso público…” (las negrillas y subrayas no son del texto original). En tales circunstancias, conviene traer a colación la Jurisprudencia de esta Corporación que, en sus distintas Secciones, ha precisado que las decisiones proferidas dentro de los procesos policivos de restitución de bienes de uso público, son actuaciones de tipo administrativo y no de carácter civil, razón por la cual su legalidad sí puede ser debatida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, esta Sección1 señaló que: “Estima la Sala que los actos acusados tienen carácter netamente administrativo, ya que fueron expedidos en ejercicio de una función que reviste tal naturaleza, y no para dirimir conflictos entre particulares. En efecto, la Resolución núm. DAM 487 de 13 de noviembre de 2002, se expidió en razón de que la actora solicitó que se ordenara a la Empresa Energía del Pacífico S.A. E.S.P. EPSA S.A. E.S.P. restituir un bien de uso público ocupado por ella con la instalación de unos postes de energía. Como quiera que la Administración Municipal de Buga consideró que la permanencia de los postes en la vía pública no era ilegal, pues estaba afecta a la prestación de un servicio público esencial, como lo es el de

la energía, y las vías públicas también están destinadas al uso de la comunidad, se abstuvo de ordenar la restitución (folios 14 y 16 del cuaderno principal). Esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos en sentencias de 7 de septiembre de 1995, (Sección Primera, Expediente 3528, Consejero ponente doctor Rodrigo Ramírez González); de 9 de marzo de 2000, (Sección Tercera, Expediente AC-9617, Consejera Ponente doctora María Elena Giraldo), ha precisado que la restitución de bienes de uso público no constituye una actuación dentro de un juicio de policía de carácter civil. En la última providencia citada, acogida en auto de 17 de mayo de 2001 (Expediente núm. 6854, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), se dijo: “En el Libro Segundo del Código Nacional de Policía llamado “Del Ejercicio de Algunas Libertades Públicas”, en el Capítulo V “Del Derecho de Propiedad”, en el artículo 132, se regula la restitución de bienes de uso público. Del contenido de esa normatividad se deduce que las decisiones adoptadas en dicha actuación son eminentemente de carácter policivo administrativo y no se asimilan a las sentencias proferidas en los juicios civiles de policía". En el proveído de 17 de mayo de 2001 antes citado, la Sala consideró, y ahora lo reitera, que el juicio de naturaleza policiva civil es aquél a través del cual se dirimen conflictos entre particulares, como acontece con las medidas que se adoptan para proteger la posesión y tenencia de bienes, que es una típica actuación jurisdiccional, excluida del

control de esta jurisdicción por mandato del artículo 82 del C.C.A. No así el asunto relacionado con la restitución de bienes de uso público, que por la materia a la cual se refiere, encuadra dentro del ámbito administrativo y, por lo mismo, es enjuiciable ante esta jurisdicción. 1 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 12 de febrero de 2004, proferido en el Expediente núm. 02377. Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Obsérvese como la Ley 9ª de 1989 en su artículo 67, previó: “ Los actos de los Alcaldes y del Intendente a los cuales se refiere el artículo anterior, así como aquellos mediante los cuales se ordene la suspensión de obra y la restitución de vías públicas de que trata el Código Nacional de Policía, serán susceptibles de las acciones contencioso administrativas previstas en el respectivo código, en primera instancia ante los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia ante el Consejo de Estado…..” (La negrilla fuera de texto). Lo anterior pone de manifiesto que los actos expedidos en la actuación relacionada con la restitución de bienes de uso público tienen carácter administrativo y que, por ende, su control le corresponde a esta jurisdicción.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Ahora bien, en el presente asunto, los hechos de la demanda no mencionan acto administrativo alguno en virtud del cual se haya procedido a la diligencia de lanzamiento que, técnicamente corresponde a una operación administrativa 2 en

tanto ejecución de la decisión de la Administración que la ordena y no al acto propiamente dicho. En ese orden de ideas, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, no cumple con el requisito formal de individualización del acto administrativo, conforme lo exige el artículo 138 del C.C.A., lo cual da lugar a la inadmisión de la demanda, para que la misma sea corregida, según voces del artículo 143 ibídem, y no a la declaración de falta de jurisdicción como lo hizo el a quo, pues como quedó visto, la decisión de restitución de bienes de uso público 2 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente núm. 15036. Magistrado Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra, precisó al respecto que: “La operación administrativa para los efectos del antecitado artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa. La operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos.” constituye un acto administrativo pasible de enjuiciamiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Dicho en otras palabras, el Tribunal debió inadmitir la demanda, en aras de que fuera corregida aportando copia del acto o actos administrativos que dieron lugar a la diligencia de lanzamiento que se acusa de ilegal, por tratarse de un asunto relativo a un proceso de restitución de un bien de uso público.

Por otra parte, teniendo en cuenta que en todo caso el asunto descrito en la demanda sí es del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez de conocimiento deberá verificar si en este caso el objeto de la demanda es un acto administrativo o una operación administrativa para adecuar el procedimiento a la acción correspondiente, verbigracia la de reparación directa, en caso de que la demanda no tenga por objeto la legalidad del acto administrativo que dispone el desalojo, sino la diligencia misma de lanzamiento. Ello, por cuanto los jueces pueden y deben interpretar la demanda y adecuarla, de ser legalmente posible, a la acción que corresponda en aras de garantizar la primacía del derecho sustancial sobre el formal. En el caso examinado, se repite, si bien es cierto que la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige contra una “diligencia de desalojo”, la cual no es un acto administrativo y en esa medida sería improcedente la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., también lo es que dicha diligencia debió ser ordenada mediante una decisión de autoridad competente, que sí puede ser objeto de la citada acción, conforme se precisó en párrafos precedentes. En ese orden de ideas, se revocará el auto impugnado para disponer, en su lugar, que el Magistrado Conductor del Proceso, ordene la corrección de la demanda o, en su defecto, disponga la adecuación del trámite a la acción Contencioso Administrativa que se ajuste a los hechos de la misma, a la luz de los requisitos formales propios del tipo de acción que corresponda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVÓCASE el auto apelado y, en su lugar, se dispone que el a quo ordene la corrección de la demanda o, en su defecto, disponga la adecuación del trámite a la acción Contencioso Administrativa que se ajuste a los hechos de la misma, a la luz de los requisitos formales propios del tipo de acción que corresponda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO