CE-13001-23-31-000-2008-00586-01(AC)-2009

REVOCATORIA DIRECTA - Concepto / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTOS CREADORES DE SITUACIONES PARTICULARES - Debe contar con el consentimiento expreso del titular / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO -Concepto Esta Corporación frente a la revocatoria directa ha dicho que es una forma de desaparición o extinción del acto administrativo, si se tiene en cuenta que la administración decide, de oficio o a petición de parte, sacar del ordenamiento jurídico un acto dictado por ella misma, de tal manera que ejerce un autocontrol al examinar sus propias decisiones. Las causales de revocatoria están expresamente señaladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. En este tema debe tenerse en cuenta que para revocar actos administrativos creadores de situaciones particulares, la administración debe contar con el consentimiento expreso y escrito del titular, según lo dispone el artículo 73 ibídem. Cuando no es posible obtener el consentimiento del afectado para revocar directamente un acto administrativo, la administración puede demandar su propio acto a través de la acción de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En relación con el decaimiento o pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, primero debe decirse que la fuerza ejecutoria es la facultad que tiene la administración de producir los efectos jurídicos del un acto administrativo, de manera que la pérdida de la misma es la imposibilidad de su parte de darle cumplimiento, es decir que ya no es obligatoria su ejecutoria. La pérdida de fuerza ejecutoria debe ser declarada, en sede administrativa, de oficio

por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción contenida en el artículo 67 ib. Se concluye entonces que la revocatoria directa es una forma de extinción del acto administrativo, pues ya no produce efectos jurídicos. Por su parte, la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria no implica como tal la desaparición del acto mismo pero impide que la administración pueda cumplirlo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTICULO 69 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTICULO 73 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTICULO 66 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTICULO 67

NOTA DE RELATORIA: Sobre la revocatoria directa de actos administrativos, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de abril de 2000, Rad. 5363, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Sobre la perdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, sentencia de 19 de febrero de 1998, Rad. 4490, M.P. Juan

Alberto Polo Figueroa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00586-01 (AC)

Actor: ROBINSON RUIZ DIMAS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 4 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se amparó el derecho al debido proceso del señor

ROBINSON RUIZ DIMAS.

ANTECEDENTES El señor ROBINSON RUIZ DIMAS, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Señaló como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Por medio de apoderado solicitó el reajuste por indexación de su primera mesada pensional y mediante Resolución No. 2819 de 31 de diciembre de 1996 del Director General del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia en Liquidación, se dio respuesta a su solicitud ordenando el reajuste de la misma a partir del 1º de enero de 1997 y el pago de las mesadas retroactivas causadas y no cobradas, estableciendo como nuevo monto de la pensión la suma de $767.199.47, más el incremento del mismo año. Sostiene que no obstante habérsele reconocido la indexación de su primera mesada pensional, ello nunca sucedió, por lo que el 20 de agosto de 2003 elevó derecho de petición ante el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en el que pidió el reajuste de su mesada pensional y el pago de las mesadas retroactivas causadas y no cobradas. Mediante Resolución No. 0341 de 16 de abril de 2004,

se negó dicho reajuste con el argumento de que había operado el decaimiento de la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996, por cuanto habían transcurrido más de cinco (5) años. Por lo anterior, elevó solicitudes el 19 de abril de 2007 y 25 de julio y 19 de agosto de 2008, solicitando la revocatoria directa de la Resolución No. 0341 de 2004 y el cumplimiento de la Resolución No. 2816 de 1996.Sin embargo, fue en virtud de una acción de tutela en la que se amparó el derecho de petición del actor, que la entidad accionada dio respuesta a las citadas solicitudes mediante Resolución No. 01460 de 10 de octubre de 2008, en el sentido de negar nuevamente el reajuste. Considera que la entidad accionada incurrió en vía de hecho y en violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por cuanto la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996 es un acto legítimo dictado por el funcionario competente y fundado en normas constitucionales y legales vigentes en materia de indexación, el cual se reputa ajustado a derecho mientras no se demuestre lo contrario, por lo que debió ser atacado por la administración desde el momento de que empezaba su vigencia ya que no es inconstitucional ni ilegal y no puede decirse que perdió su fuerza ejecutoria. Se refiere a otros casos en los que igualmente se han negado peticiones formuladas en el mismo sentido, con lo que se desconocen derechos adquiridos, legales y convencionales reconocidos al momento del retiro, como es su caso. Solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se

ordene al Ministerio de la Protección SocialGrupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia que en un término no superior a 10 días, proceda a dictar el acto administrativo que aplique el reajuste pensional ordenado en la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996 a su favor. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se ordenó notificar a las entidades accionadas. OPOSICIÓN La Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, solicita negar la acción de tutela por carencia de objeto actual y por improcedente. Informa sobre la actuación temeraria del accionante al instaurar la presente acción de tutela, ya que a través de apoderado judicial había instaurado la misma acción ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la cual fue fallada mediante sentencia de 24 de septiembre de 2008, amparando el derecho de petición del actor. Se refiere a las múltiples solicitudes presentadas por los pensionados de Puertos de Colombia y el trámite que se le da a las mismas según el turno y el tema, razón por la cual es difícil responder oportunamente los derechos de petición. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar -Sala de Decisión-, tuteló el derecho fundamental al debido proceso al advertir que el Ministerio de Protección SocialGrupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, al proferir las Resoluciones 0341 de 2004 y posteriores, afectó de manera arbitraria y unilateral el derecho al reajuste a la pensión del actor ya

reconocido mediante acto administrativo previo, con el argumento del decaimiento de la resolución, desconociendo que la pensión y sus derechos conexos son imprescriptibles, que los actos que reconocen derechos subjetivos no pueden ser revocados por la administración sin previo consentimiento del afectado, que el control de legalidad compete a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que la causa de la no ejecutoria le es atribuible a su propia omisión, dado que la Resolución 2816 de 1996 al crearle un derecho al pensionado también creó una obligación a la entidad accionada de darle cumplimiento inmediato. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal ordenó a la accionada dictar el acto administrativo que dé aplicación al reajuste pensional reconocido en la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996 a favor del señor ROBINSON RUIZ DIMAS. IMPUGNACIÓN La Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Ministerio de la Protección Social inconforme con la anterior decisión la impugnó y solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar negar el amparo por improcedente. Agregó que el Tribunal violó el debido proceso al no tener en cuenta los argumentos de oposición, los cuales fueron enviados vía fax el 27 de noviembre de 2008, estando dentro del término, ya que la providencia que avocó el conocimiento de la acción se notificó el 25 de noviembre de 2008 y solo hasta el 4 de diciembre del mismo año ese Tribunal expidió el fallo. Sostiene que en el fallo de primera instancia no se tuvo en cuenta la subsidiaridad y la inmediatez que deben caracterizar a la acción de tutela, enfocándose solo en

el análisis del debido proceso. Manifiesta que tampoco se tuvo en cuenta que el actor no está enfrentado a un perjuicio irremediable, lo cual ni siquiera invoca su apoderado, ya que actualmente se encuentra incluido en la nómina de pensionados de Puertos de Colombia con la suma de $ 1226.767.53, con la cual se superan los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Aduce que si bien es cierto el reajuste pensional fue ordenado en un acto administrativo, no es a través de la acción de tutela que debe lograrse ese objetivo y mucho menos cuando el actor dejó transcurrir casi 12 años sin acudir al medio judicial ordinario que tiene a su alcance para que se aplique dicho reajuste y tampoco interpuso los recursos de la vía gubernativa contra la Resolución No. 0341 de 2004 con la cual se negó el mismo. Finalmente, resalta la reiterada posición del Grupo en cuanto a la imposibilidad jurídica de indexar la primera mesada pensional a un ex trabajador de Puertos de Colombia, ello no es capricho ni arbitrariedad pues para la fecha en que se concedió la pensión no existía norma convencional ni legal que sustentara la indexación. Indica que las convenciones colectivas de trabajo previeron el denominado “anticipo de jubilación”, en virtud del cual al ex trabajador se le reconocía y pagaba una suma de dinero que después era descontada en cuotas mensuales al entrar a gozar efectivamente de la pensión, una vez cumplidos todos los requisitos para acceder al beneficio. En el caso del señor RUIZ DIMAS, mediante Resolución No. 2082 de 5 de diciembre de 1984, se reconoció anticipo

de jubilación por $ 1449.990.07 correspondiente a 48 mensualidades de su salario. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En primer lugar es preciso indicar que con la interposición de la presente acción no se configura temeridad, tal como lo asegura la parte accionada en su respuesta, toda vez que la tutela presentada anteriormente perseguía el amparo del derecho de petición y fue este derecho el que se amparó por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar en fallo de 24 de septiembre de 2008 y la tutela que ahora conoce esta Sala en impugnación busca la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad y en consecuencia se ordene al Ministerio de la Protección Social -Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia dictar el acto administrativo que aplique a su favor el reajuste pensional reconocido en la

Resolución 2819 de 31 de diciembre de 1996. Se tiene en el presente asunto que el Tribunal Administrativo de Bolívar -Sala de Decisión-, en primera instancia amparó el derecho al debido proceso, y procedió a ordenar a la entidad accionada según lo solicitado por el actor. Frente a esa decisión la parte impugnante señala que no es a través de la acción de tutela que debe lograrse el reajuste pensional pretendido y mucho menos cuando el actor dejó pasar 12 años sin acudir al medio ordinario para la aplicación de dicho reajuste, ni está demostrado perjuicio irremediable alguno, por lo que solicita revocar la providencia del a quo y en su lugar negar el amparo por improcedente. Antes de estudiar la impugnación presentada por la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, considera la Sala pertinente enumerar en orden cronológico los hechos relevantes que dieron origen a la presente acción y posteriormente hacer algunas precisiones respecto a la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos. Lo anterior con el fin de determinar la posible vulneración por parte de la entidad accionada de los derechos al debido proceso y a la igualdad del actor: De los documentos obrantes en el expediente se encuentra que el Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación expidió la Resolución No. 2816 de 13 de diciembre de 1996, “por medio de la cual se reajustan unas pensiones de jubilación y se reconocen unas diferencias de mesadas”, acto administrativo en el cual se le reconoce al señor

ROBINSON RUIZ DIMAS y otros la indexación de la primera mesada de jubilación y los reajustes legales de pensión desde la fecha de retiro. En ese acto administrativo se le reconoció la suma de $16015.735.25 como diferencia de mesadas causadas hasta el 30 de diciembre de 1996 y en el artículo primero se dispuso: “Continuar pagando como nuevo monto de Pensión las siguientes sumas a partir del 01 de Enero de 1997 más el incremento que decrete el Gobierno Nacional.

NOMBRE CÉDULAS Nva PENSIÓN

(…) ROBINSON RUIZ DIMAS 3.783.825 767.199.47 (…)” Ante el incumplimiento de las anteriores órdenes el ahora actor el 20 de agosto de 2003 elevó derecho de petición ante el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia. Mediante Resolución No. 000341 de 2004 el Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, negó la solicitud de pago de dineros y reajuste de la pensión del actor ordenada en la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996. Se advirtió en ese acto administrativo frente al pago de las diferencias de mesadas causadas hasta el 30 de diciembre de 1996, que en su caso era la suma de $16.015.735.25, que esa obligación se extinguió al ser cancelada al entonces apoderado del peticionario y otros doctor PEDRO PABLO LEÓN TORRES con Nota Débito No. 6006 de 23 de abril de 1997.

En el mismo acto administrativo, frente al reajuste de la pensión advirtió que ha operado el decaimiento de la Resolución No. 2816 de 31 de diciembre de 1996 al transcurrir más de 5 años desde la fecha de su expedición, sin que la administración hubiere adelantado las actuaciones necesarias para darle cumplimiento, por tal razón negó la solicitud de reajuste. (fls. 12 a 14) Por lo anterior el actor mediante derechos de petición de 19 de abril de 2007 y 25 de julio y 19 de agosto de 2008 solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 000341 de 2004 y el cumplimiento de la Resolución No. 2816 de 1996. En Resolución No. 001460 de 10 de octubre de 2008, el Coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento de un fallo de acción de tutela que amparó el derecho fundamental de petición del actor proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, dio respuesta a las peticiones relacionadas en el párrafo anterior, en el sentido de estarse a lo resuelto en la Resolución No. 0341 de 16 de abril de 2004 y no accedió a la revocatoria directa de la misma. Teniendo en cuenta lo anterior procede la Sala a estudiar si con las actuaciones adelantadas por la entidad accionada se vulneraron los derechos al debido proceso y a la igualdad del ahora actor, quien alega el desconocimiento de la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996, por la cual se le reconoció el

reajuste de la pensión, acto que según su entender es legítimo dictado por el funcionario competente y fundado en normas constitucionales y legales vigentes en materia de indexación. Frente al caso objeto de análisis advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Bolívar en la providencia dictada en primera instancia considera que la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso al revocar unilateralmente un acto administrativo que reconoció un derecho subjetivo (reajuste de pensión) desconociendo que la pensión y sus derechos conexos son imprescriptibles. Advierte que para proceder con la revocatoria del acto debió contar con el consentimiento del afectado y si la accionada creía que la Resolución 2816 de 1996 vulneraba el ordenamiento legal debió acudir a la acción de lesividad. Advertido lo anterior considera necesario la Sala precisar que la revocatoria directa de un acto administrativo y la declaratoria de decaimiento son figuras diferentes como se explica a continuación. Esta Corporación frente a la revocatoria directa ha dicho que es una forma de desaparición o extinción del acto administrativo, si se tiene en cuenta que la administración decide, de oficio o a petición de parte, sacar del ordenamiento jurídico un acto dictado por ella misma, de tal manera que ejerce un autocontrol al examinar sus propias decisiones. Las causales de revocatoria están expresamente señaladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo1. En este tema debe tenerse en cuenta que para revocar actos administrativos creadores de situaciones particulares, la administración debe contar con el consentimiento expreso y escrito del titular, según lo dispone el artículo 73 ibídem. Cuando no es posible obtener el consentimiento del afectado para revocar

directamente un acto administrativo, la administración puede demandar su propio acto a través de la acción de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En relación con el decaimiento o pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, primero debe decirse que la fuerza ejecutoria es la facultad que tiene la administración de producir los efectos jurídicos del un acto administrativo, de manera que la pérdida de la misma es la imposibilidad de su parte de darle cumplimiento, es decir que ya no es obligatoria su ejecutoria. La pérdida de fuerza ejecutoria debe ser declarada, en sede administrativa, de oficio por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción contenida en el artículo 67 ib.2 1 Ver sentencia de 13 de abril de 2000 de la Sección Primera del Consejo de Estado, Exp. 5363 M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. 2 Ver sentencia de 19 de febrero de 1998 de la Sección Primera del Consejo de Estado, Exp. 4490 M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Al respecto, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Art. 66.- Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1) Por suspensión provisional 2) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3) Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos para ejecutarlos.

1. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5) Cuando pierdan su vigencia.” (Resalta la Sala) Se concluye entonces que la revocatoria directa es una forma de extinción del acto administrativo, pues ya no produce efectos jurídicos. Por su parte, la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria no implica como tal la desaparición del acto mismo pero impide que la administración pueda cumplirlo.

En sub examine se tiene, como inicialmente se anotó, que el Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social3, mediante Resolución 00341 de 16 de abril de 2004 negó el reajuste de la pensión del señor RUIZ DIMAS al advertir que frente al acto administrativo que le reconoció tal beneficio, es decir, la Resolución 2816 de 31 de diciembre de 1996 operó el decaimiento al transcurrir 5 años sin que la administración hubiere aplicado tal reajuste. Contra esta decisión procedía el recurso de reposición del cual no hizo uso el petente, quien prefirió solicitar su revocatoria directa el 30 de julio de 2008, la cual se negó en Resolución 001460 de 10 de octubre de 2008. 3 Este Grupo se creó mediante Resolución No. 3137 de 31 de diciembre de 1998 para atender los procesos judiciales y demás reclamaciones de carácter laboral, así como el manejo de la nómina de pensionados de Puertos de Colombia, la cual debe ser cancelada a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional-FOPEP.

De la lectura de las citadas resoluciones no se advierte que se hubiera revocado por parte de la entidad accionada la Resolución 2816 de 2006, tal como lo entiende el a quo, pues lo que se declaró fue su decaimiento, figura que tiene efectos diferentes, como se explicó, pues la pérdida de fuerza ejecutoria por el transcurso del tiempo (5 años) le impide aplicar el reajuste solicitado. En consecuencia, no son aplicables al caso las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia relacionadas con la vulneración del debido proceso al revocarse unilateralmente la referida resolución sin el consentimiento del señor RUIZ DIMAS, ya que no se ha revocado ningún acto administrativo. De otra parte, encuentra la Sala que la inconformidad del actor se deriva concretamente de las Resoluciones 00341 de 2004 y 001460 de 2008 en las que no se accede a dar aplicación a la Resolución 2816 de 1996 que le reconoció el reajuste pensional, decisiones que pueden ser objeto de control legal ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos invocados. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si las Resoluciones 00341 de 2004 y 001460 de 2008 están o no conforme a derecho, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural.

Por último, se resalta la falta de diligencia del actor, quien no adelantó las gestiones tendientes a obtener el efectivo cumplimiento de la Resolución 2816 de 1996, en lo relacionado al reajuste pensional, si no que espero que transcurrieran casi 7 años para solicitar su aplicación. Ante la existencia de otro medio de defensa judicial y al no estar probado un perjuicio irremediable que haga improrrogable el amparo por esta vía, menos cuando el señor RUIZ DIMAS recibe una mesada mensual de aproximadamente $1.226.767.53, esta Corporación revocará la providencia impugnada por la cual se tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor ROBINSON RUIZ DIMAS y en su lugar rechazará por improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVÓCASE la providencia de 4 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, objeto de impugnación. En su lugar RECHÁZASE por improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor ROBINSON RUIZ

DIMAS. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ