CE-13001-23-31-000-2008-00669-01(1266-10)-2012

PROCESO EJECUTIVO - Mandamiento de pago / ASIGNACION DE RETIROReajuste incluyendo la prima de actualización / MANDAMIENTO DE PAGOEn la forma solicitada en la demanda o por la suma que considere legal el juez / INTERESES MORATORIOS - Deben incluirse en el mandamiento de pago Dado que se tiene conocimiento del pago parcial efectuado por la entidad antes del inicio del proceso ejecutivo, esta suma deberá ser descontada de la suma por la cual se tenga que librar la orden de pago por el Tribunal Administrativo de Bolívar, quien deberá efectuar un estudio del título ejecutivo atendiendo el contenido de la sentencia judicial que sirve de base del recaudo y lo argumentado en esta providencia. Lo anterior porque dicho valor único no corresponde al reajuste efectivo de la asignación de retiro del demandante, pues a pesar de que la prima de actualización tuvo un carácter temporal no se efectuó el reajuste de las mesadas a futuro con la incidencia de dicha prestación en la asignación básica, como ya se explicó, y éste último concepto laboral sí es factor para conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública. En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar librar mandamiento de pago a favor del demandante conforme lo prevé el artículo 497 del C.P.C., esto es, en la forma solicitada en la demanda o por la suma que considere legal, dando cumplimiento efectivo a la sentencia del 28 de enero de 2004 con la modificación efectuada en la providencia del 6 de mayo de 2004. Asimismo, se deberán incluir en el mandamiento los correspondientes intereses moratorios si a ello hubiere lugar.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 497

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00669-01(1266-10)

Actor: JUAN ALFONSO FIERRO MANRIQUE Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 3 de diciembre de 2009, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, que decidió librar mandamiento ejecutivo por la suma de $9.559.550.oo, más los intereses moratorios desde el momento en que la obligación se hizo exigible.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Juan Alfonso Fierro Manrique presentó demanda ejecutiva contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para obtener el pago de la suma de $705.288.438,49 más los intereses moratorios y el incremento de la asignación básica a la suma de $3.941.871,41 a partir del 30 de junio de 2008. Señaló el ejecutante que la obligación cobrada está contenida en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de enero de 2004 y en la sentencia complementaria del 6 de mayo de 2004, a través de las cuales se

condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar al señor Fierro Manrique la prima de actualización de conformidad con los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Señala que para dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia, la Caja de Retiro emite la Resolución No. 1965 del 15 de junio de 2005 a través de la cual efectúo la liquidación pero desconociendo lo ordenado en el punto primero del fallo que específicamente dispuso reajustar la asignación de retiro con los valores de la prima de actualización porque no se efectuó el cómputo de dicha prima ni tampoco se aplicaron los aumentos anuales que por ley fueron decretados sucesivamente durante los años en los cuales tuvo vigencia la prima de actualización y que inequívocamente afectan la asignación de retiro. Mandamiento de pago. El Tribunal Administrativo de Bolívar en providencia del 3 de diciembre de 2009 (Fol. 79-86) libró mandamiento de pago a favor del actor por la suma de $9.559.550, más los intereses moratorios desde que se hicieron exigibles hasta la fecha de pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 498 del C.P.C. Expuso el a quo que la liquidación plasmada en la Resolución No. 1965 de 2005 fue realizada por la entidad demandada a través del Departamento de Liquidación y Control de Nómina acatando lo prescrito en la sentencia del 28 de enero de 2004 y en la sentencia complementaria del 6 de mayo del mismo año, es decir, de acuerdo con los parámetros y directrices establecidas en los Decretos 25 de 1993,

65 de 1994 y 133 de 1995, lo que demuestra que la Caja “cumplió a cabalidad al momento de la liquidación lo estipulado en las sentencias que se pretende (sic) ejecutar”. Del recurso de apelación. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (Fol. 87-89), afirmando como sustento del recurso que no es cierto que con la expedición del Decreto 107 de 1996 se haya llevado a cabo la nivelación salarial ordenada en la Ley 4 de 1992, pues dicha ley no incorporó los valores de los porcentajes de la prima de actualización en las asignaciones básicas, tal como lo ordenan los decretos reglamentarios. Agregó que la entidad demandada no realizó la liquidación de acuerdo con la sentencia porque como se advierte en el numeral 8 de la Resolución 1965 de 2005, es la misma entidad la que afirma que “no da lugar al reajuste definitivo de la asignación de retiro” dado su carácter temporal y por ello no incluyó el valor de la prima en la asignación básica, cómputo que es precisamente el reajuste ordenado en las sentencias. Recalcó que inexplicablemente el Tribunal libró mandamiento de pago por la única cifra que la entidad reconoció y pagó al demandante, omitiendo los valores impagados por concepto del reajuste no efectuado, lo que motivó la demanda ejecutiva. Además, la asignación de retiro del actor no pudo quedar nivelada con el Decreto 107 de 1996 porque él se retiró del servicio antes de 1992. CONSIDERACIONES De la competencia. La Ley 1395 de 2010 que entro en vigencia el 12 de julio de

2010, incorporó al Código Contencioso Administrativo un artículo, el 146A, en los siguientes términos: “(…) La decisiones interlocutorias del proceso, en única instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de sala excepto en los procesos de única instancia (…)”. Por otro lado, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 preceptúa que en los procesos iniciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los recursos se regirán por la ley vigente en la fecha en que se interpusieron. En ese orden de ideas, como quiera que el recurso ordinario de apelación contra el auto que libró mandamiento de pago se presento el 15 de diciembre de 2009, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 20101, el auto interlocutorio que lo resuelva debe ser proferido por la Sala.2 Antecedentes legales y jurisprudenciales de la prima de actualización. El Decreto 335 del 24 de febrero de 1992, expedido con fundamento en el artículo 215 de la C.P. y en desarrollo del Decreto 333 de la misma anualidad, pero antes de la promulgación de la Ley 4ª del mismo año (18 de mayo), declaró el estado de emergencia social, fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, precisando que el personal que la devengare tendría derecho a que se le compute

en su asignación de retiro. En el artículo 22 de este decreto dispuso los efectos fiscales de esta norma a partir del 1º de enero de 1992. En sentencia C-005 del 11 de mayo de 1992 la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 335 de 1992, precisando que el Gobierno Nacional estaba facultado para dictar medidas destinadas a conjurar la crisis social del momento. Ahora bien, esta Corporación en las sentencias del 14 de agosto de 1997 (Expediente No. 9923, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda) y 6 de Noviembre de 1997 (Expediente No 11423, C.P. Clara Forero de Castro) declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, manifestando lo siguiente: 1 Sobre la vigencia de esta ley su artículo 122 indica que “rige a partir de su promulgación.”, es decir, desde la publicación oficial de la ley?, por tanto fija la vigencia de la misma desde el 12 de julio de 2010 cuando fue publicada en el Diario Oficial 47.768. 2 “…Por lo tanto, las decisiones que tradicionalmente eran pasibles de reposición, súplica ordinaria, apelación o queja, seguirán siendo las mismas, anteriores a la entrada en vigencia de la ley 1395 de 2010; la única alteración consistió en que con posterioridad al 12 de julio de 2010, las determinaciones que antes correspondían a Salas de Decisión, ahora la competencia para su expedición recae en cabeza del Magistrado o Consejero Ponente, pero ello no altera la forma de

recurrir las providencias, ya que, se reitera, el legislador no modificó los artículos 180 y siguientes del C.C.A. que regulan los medios ordinarios de impugnación de decisiones.” Consejo De Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo M. P.: ENRIQUE GIL BOTERO. Auto de 7de diciembre 2010. Expediente No: 080012331000200900019 02 (IJ) “… De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha Fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima”. En ese orden, a partir de la expedición de las referidas sentencias y como consecuencia de los efectos ex tunc de las mismas, los servidores de la fuerza pública quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización y, además tal reconocimiento podía ser solicitado igualmente por parte del personal en situación de retiro (como el caso del actor). Por ello bien puede afirmarse que la prima de actualización “consistió en un factor retributivo temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en

forma gradual hasta llegar a una escala salarial única, con repercusión en el personal en goce de asignación de retiro durante el lapso de su vigencia”.3 De otra parte, resulta procedente aclarar que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social a favor del personal militar de las Fuerzas Armadas y de Policía, que se asimila a la pensión de vejez. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 1994, así: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de ‘asignación de retiro’, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”. 3 Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad. No. 25000-23-25-000-2003-09331-01(6871-05). C.P.: Tarsicio Cáceres Toro. En este orden de ideas y dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, en el caso en estudio es claro que el hecho de que se haya accedido judicialmente a su reajuste, incrementándose la asignación básica con la inclusión de la prima de actualización, dicha situación hace que tal monto se vaya aumentando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida pues, como se

ha precisado en anteriores oportunidades,4 las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Así las cosas, como quiera que la base pensional del actor se modificó por el incremento en la asignación básica ante la inclusión de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1993, en cumplimiento a lo dispuesto en el fallo del Tribunal de Bolívar, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ello la liquidación que la entidad efectúe para dar cumplimiento a la sentencia debe incluir esta modificación en la base liquidatoria. Es por lo anterior, que no basta como lo señaló el tribunal en incluir el rubro prima de actualización de manera independiente, sino que es necesario que dicho incremento se incluya como parte de la asignación básica (sueldo básico) que es factor salarial para la referida prestación por retiro. Ahora bien, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informa y así lo acepta el ejecutante, que canceló a éste último la suma de $9.559.550,oo, según certificación proferida por el responsable del área de Tesorería (e) de dicha entidad que obra a folio 214 del plenario y en la cual se lee que el pago se efectuó “…el 30 de septiembre de 2005 mediante transferencia electrónica a la cuenta de ahorros de Bancolombia No. 5045005662960 a nombre de la abogada MONICA DEL ROSARIO PORTO PORTO con cédula de ciudadanía No. 45.439.940, en calidad de apoderada". De acuerdo con todo lo anterior y dado que se tiene conocimiento del pago parcial

efectuado por la entidad antes del inicio del proceso ejecutivo, esta suma deberá ser descontada de la suma por la cual se tenga que librar la orden de pago por el Tribunal Administrativo de Bolívar, quien deberá efectuar un estudio del título ejecutivo atendiendo el contenido de la sentencia judicial que sirve de base del recaudo y lo argumentado en esta providencia. 4 Sentencia N° 25000 23 25 000 2008 00798 01 (2061-09) Actor Lucia Sánchez de Manrique. Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado. Lo anterior porque dicho valor único no corresponde al reajuste efectivo de la asignación de retiro del demandante, pues a pesar de que la prima de actualización tuvo un carácter temporal no se efectuó el reajuste de las mesadas a futuro con la incidencia de dicha prestación en la asignación básica, como ya se explicó, y éste último concepto laboral sí es factor para conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública. En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar librar mandamiento de pago a favor del demandante conforme lo prevé el artículo 497 del C.P.C., esto es, en la forma solicitada en la demanda o por la suma que considere legal, dando cumplimiento efectivo a la sentencia del 28 de enero de 2004 con la modificación efectuada en la providencia del 6 de mayo de 2004. Asimismo, se deberán incluir en el mandamiento los correspondientes intereses moratorios si a ello hubiere lugar. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección "B", Sección Segunda, del Consejo de Estado,

RESUELVE:

REVOCAR el auto de 3 de diciembre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que libró mandamiento de pago a favor del señor JUAN ALFONSO FIERRO MANRIQUE por la suma de $9.559.550,oo. En su lugar se dispone: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar librar el mandamiento de pago a favor del demandante conforme lo prevé el artículo 497 del C.P.C., esto es, en la forma solicitada en la demanda o por la suma que considere legal, dando cumplimiento efectivo a la sentencia del 28 de enero de 2004 con la modificación efectuada en la providencia del 6 de mayo de 2004 e incluyendo los intereses moratorios, si a ello hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ