CE-13001-23-31-000-2008-00690-01(18465)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL – Objeto. Requisitos / ESTAMPILLA PROCULTURA – No puede gravar los servicios de televisión por cable, fibra óptica y satelital que están gravados con IVA / TARIFA DE LA ESTAMPILLA PROCULTURAEs objeto de estudio en la sentencia En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del C.C.A. Tratándose de una acción de simple nulidad, la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere además de la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada. En el presente asunto se precisa que es cierto, que tal como lo manifestó la parte actora, el literal a) del artículo 59 de la Ordenanza No 011 de 2006, proferida por la Asamblea Departamental de Bolívar, infringe de forma evidente el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), que prohíbe a las Asambleas Departamentales imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, pues aquella determina como hecho generador del impuesto de Estampilla

Pro-cultura, hechos económicos ya gravados con el impuesto sobre las ventas acorde con lo establecido en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario y el parágrafo 3º numeral 3º literal h) ibídem, como lo son los servicios de televisión por cable, fibra óptica y satelital, contrariando así la prohibición prevista en la citada norma del Código de Régimen Departamental. En cuanto al numeral 1º del artículo 63 de la Ordenanza No. 011 de 2006, se refiere, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la suspensión provisional del mismo, en consideración a que en el presente asunto se impone la necesidad de efectuar una valoración que requiere la verificación de otras disposiciones legales, decisión que esta Sala comparte, pero por razones diferentes, ya que, de dicha norma, que hace referencia a la tarifa aplicable al hecho generador determinado en el literal a) del artículo 59 ibídem, no es posible predicar a simple vista la infracción endilgada por la parte demandante en el presente asunto, toda vez que dicho artículo 63, no guarda relación directa con la normas superiores indicadas como vulneradas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / DECRETO 1222 DE 1986 – NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 71

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 011 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR - ARTÍCULO 59 LITERAL A) SUSPENDIDO / ORDENANZA 011 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVARNUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 63 NO SUSPENDIDO / ORDENANZA 011 DE 2006

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR - ARTÍCULO 65 NO

SUSPENDIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00690-01(18465)

Actor: RODRIGO URIBE LARGACHA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 19 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la solicitud de suspensión provisional pretendida en el asunto de la referencia, recibido en este despacho el pasado 27 de agosto.

ANTECEDENTES El ciudadano Rodrigo Uribe Largacha en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó al Departamento de Bolívar a fin de que se declare la nulidad del literal a) del artículo 59, el numeral 1º del artículo 63 y el artículo 65 de la Ordenanza No 011 de 2006, proferida por la Asamblea Departamental de Bolívar “Por la cual se regulan aspectos del régimen sustancial procedimental y sancionatorio de los tributos departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones”. El demandante, en su escrito de demanda solicitó la suspensión provisional del literal a) del artículo 59 y el numeral 1º del artículo 63, acusados en sede judicial,

alegando que dichas normas infringen de forma manifiesta el numeral 5º del artículo 71 del Código de Régimen Departamental, el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario, literal h) del parágrafo 3º ibídem, y los artículos 195 y 199 del Código de Régimen Municipal, puesto que las normas demandadas al establecer como hechos generadores del tributo Estampilla Pro-cultura la facturación de los servicios de televisión por cable, satelital y de fibra óptica, desconocen la prohibición a las entidades territoriales de imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, toda vez que dichos servicios ya se encuentra gravados con los impuestos sobre la ventas y de industria y comercio. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto calendado de 19 de febrero de 2009, negó la suspensión provisional de las normas sobre las que recayó dicha solicitud. Al efecto sostuvo que en el presente asunto no es procedente decretar la medida de suspensión provisional de las normas demandadas, en razón a que de los argumentos expuestos por el demandante para tal fin, se impone la necesidad de efectuar una valoración que requiere la verificación de otras disposiciones legales, tales como el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 666 de 2001, y la Ley 788 de 2002, normas que determinan las facultades de las Asambleas Departamentales para expedir normas como las aquí cuestionadas, lo que supone un juicio que es propio de la sentencia que deba

dictarse en el presente asunto, mas no de esta etapa procesal. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante cuestionó los razonamientos efectuados en el auto objeto del recurso de alzada, en consideración a que, contrario a lo allí afirmado, las entidades territoriales al momento de ejercer su potestad impositiva se encuentran sometidas a los límites establecidos por la propia Constitución Política y la ley. Reiteró que en éste asunto, de la simple comparación entre las normas objeto de la petición de suspensión provisional, y lo determinado en el numeral 1º del artículo 62, y el numeral 5º del artículo 71, del Decreto 1222 de 1986, se evidencia la infracción manifiesta de esta normativa, toda vez que consagra límites a las Asambleas Departamentales, que deben ser observados al momento de establecer o regular los tributos de su competencia, lo cual, según su criterio, no ocurrió en este caso, puesto que “… En efecto, es palmario que en las disposiciones acusadas Asamblea Departamental de Bolívar (sic), contra expresa prohibición legal, gravó unos documentos contentivos de hechos sujetos (sic) al impuesto sobre las ventas ya que se establece como hecho generador de la Estampilla Pro Cultura, la facturación de un servicio que ya se encuentra gravado con tributo regulado por la ley, como es el impuesto sobre las ventas, pues ciertamente los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica son hechos gravables del impuesto sobre las ventas, de conformidad con lo previsto por el artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional. Además, este servicio también se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio de acuerdo con lo

establecido en los artículos 195 y 199 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986). De manera que se trata de un tributo ilegal que desconoce la prohibición contenida en el artículo 71 del Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986) que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, y el artículo 62 numeral 1 del mismo cuerpo normativo que autoriza a las Asambleas a establecer y organizar los impuestos que se necesiten para atender a los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley, … Así las cosas, es dable afirmar que en este caso claramente la Asamblea Departamental de Bolívar excedió el marco legal al desconocer la prohibición establecida en el artículo 62 numeral 1 y 71 numeral 5 del Decreto 1222 de 1986. Esta violación se evidencia de la simple confrontación del contenido de las normas acusadas con las normas violadas, sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia…” Para mayor claridad de lo anterior expresó que dada la contundencia de la prohibición de imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por ley, esta Corporación en dos ocasiones ha decretado la suspensión provisional de actos administrativos departamentales que regulan el impuesto de Estampilla Procultura, tal como ocurrió en autos de 28 de febrero y 8 de mayo de 2008,

expedientes Nos 16929 y 16989, respectivamente. CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del C.C.A. Tratándose de una acción de simple nulidad, la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere además de la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada. Al efecto es preciso transcribir las normas acusadas, en lo pertinente, y las disposiciones superiores que se alegan como abiertamente infringidas, de la siguiente forma: NORMAS ACUSADAS NORMAS INFRINGIDAS Ordenanza No 011 de 2006. DECRETO 1222 DE 1986 (Por la cual se regulan aspectos del (Código de Régimen Departamental) régimen sustancial, procedimental y sancionatorio de los tributos ARTICULO 62. Son funciones de las departamentales y de los monopolios Asambleas: rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones.) 1. Establecer y organizar los impuestos que se necesiten para atender a los

(…) gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, Artículo 59. Hecho Generador. El pero sin gravar artículos que sean hecho generador de este tributo está materia de impuestos de la Nación, a compuesto por la facturación a los menos que para hacerlo se les dé usuarios o beneficiarios de los facultad expresa por la ley. siguientes servicios en la jurisdicción del departamento del Bolívar: ARTICULO 71. Es prohibido a las

Asambleas Departamentales: a. La facturación total de lo servicios de televisión por cable, satelital y fibra (…) óptica.

5. Imponer gravámenes sobre objetos o Artículo 63. Tarifas. Las tarifas industrias gravados por la ley, y aplicables a la base gravable del tributo señalado en el artículo anterior, serán DECRETO 624 DE 1989 las siguientes: (Estatuto Tributario)

1. Para la facturación total de los ARTICULO 420. HECHOS SOBRE servicios de televisión por cable, LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. satelital y fibra óptica, el dos (2%) por <Fuente original compilada: D. 3541/83 ciento del valor que se facture a los Art. 1o.> El impuesto a las ventas se suscriptores por estos servicios, por las aplicará sobre: entidades correspondientes. (…) b. <Literal modificado por el artículo 25 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> La prestación de servicios en el territorio nacional. (…) PARAGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 33 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el

siguiente:> Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas: Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo en los siguientes eventos: (…) 3. <Párrafo modificado por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales: (…) h) <Literal adicionado por el artículo 29 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> El servicio de televisión satelital recibido en Colombia, para lo cual la base gravable estará conformada por el valor total facturado al usuario en Colombia. En el presente asunto se precisa que es cierto, que tal como lo manifestó la parte actora, el literal a) del artículo 59 de la Ordenanza No 011 de 2006, proferida por la Asamblea Departamental de Bolívar, infringe de forma evidente el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), que prohíbe a las Asambleas Departamentales imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, pues aquella determina como hecho generador del impuesto de Estampilla Pro-cultura, hechos económicos ya gravados con el impuesto sobre las ventas acorde con lo establecido en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario y el parágrafo 3º numeral 3º literal h) ibídem, como lo son los servicios de televisión por cable, fibra óptica y satelital,

contrariando así la prohibición prevista en la citada norma del Código de Régimen Departamental. En cuanto al numeral 1º del artículo 63 de la Ordenanza No. 011 de 2006, se refiere, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la suspensión provisional del mismo, en consideración a que en el presente asunto se impone la necesidad de efectuar una valoración que requiere la verificación de otras disposiciones legales, decisión que esta Sala comparte, pero por razones diferentes, ya que, de dicha norma, que hace referencia a la tarifa aplicable al hecho generador determinado en el literal a) del artículo 59 ibídem, no es posible predicar a simple vista la infracción endilgada por la parte demandante en el presente asunto, toda vez que dicho artículo 63, no guarda relación directa con la normas superiores indicadas como vulneradas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el numeral 3º del auto del 19 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto negó la suspensión provisional del numeral 1º del artículo 63 de la Ordenanza No 011 de 2006, proferida por la Asamblea Departamental de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REVÓCASE el numeral 3º del auto del 19 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto negó la suspensión provisional del literal a) del artículo 59 de la Ordenanza No 011 de 2006, proferida por la Asamblea Departamental de Bolívar, en consecuencia:

DECRÉTASE la suspensión provisional del literal a) del artículo 59 de la Ordenanza No 011 de 2006, proferida por la Asamblea Departamental de Bolívar.

3. En firme esta providencia, regrese el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ