CE-13001-23-31-000-2009-00048-02(19787)-2014

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN MATERIA ADUANERA – Normativa / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN MATERIA ADUANERA – Momento en el que se interpone / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN MATERIA ADUANERA – Término para resolverlo / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN MATERIA ADUANERA – Legitimación en la causa El artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 dispone que “contra el acto administrativo que decida de fondo procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los 15 días siguientes a su notificación y que el término para resolverlo será de dos (2) meses contados a partir de la fecha de su interposición”. Por su parte, el artículo 516, ibídem, establece que el recurso puede presentarse directamente por la persona contra la cual se expidió el acto administrativo que se impugna, o a través de apoderado especial, y que deberá presentarse personalmente ante la autoridad aduanera a la cual se dirige.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 515 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 516

NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA – Normativa / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA – Alcance. Deberá efectuarse a la dirección informada por el declarante en la declaración de importación, exportación o tránsito, o a la dirección procesal / NOTIFICACIÓN – Definición / NOTIFICACIÓN –

Finalidad / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

ADUANERA – Formas / ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN

ADUANERA QUE DEBEN NOTIFICARSE PERSONALMENTE – Enunciación /

NOTIFICACIÓN PERSONAL – Normativa / NOTIFICACIÓN POR EDICTO –

Normativa / DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y

DERECHO DE DEFENSA – No vulneración / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Improcedencia Según el artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, la notificación de los actos de la Administración Aduanera deberá efectuarse a la dirección informada por el declarante en la declaración de importación, exportación o tránsito, o a la dirección procesal, cuando el responsable haya señalado expresamente una dirección dentro del proceso que se adelante, para que se notifiquen los actos correspondientes, en cuyo caso la Administración deberá hacerlo a dicha dirección. Asimismo, dispone la norma que cuando no exista declaración ni dirección procesal, el acto administrativo se podrá notificar a la dirección que se establezca mediante la utilización de los registros de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, guías telefónicas, directorios especiales y, en general, la información oficial, comercial o bancaria. De la norma en cita, se infiere que no es potestativo para la Administración notificar el contenido de los actos administrativos a una dirección diferente a la informada como dirección procesal. La notificación es un acto simbólico y solemne mediante el cual el Estado entera al particular de una determinación unilateral, respaldada en la supremacía que le confiere la autoridad soberana que le distingue y le separa de los administrados. Sólo a partir de esa ceremonia de poder, surtida, sin embargo, en un trámite secretarial, la providencia puede producir efectos. En el fondo se trata de una

garantía y de la manera jurídica de hacer efectivos los derechos porque, desde ese momento el particular puede interponer los recursos y ejercer las acciones que la Constitución y la ley consagran a su favor para restablecer el equilibrio perdido en tan desigual intercambio. Ningún querer o manifestación del gobernante puede variar semejante mecanismo de defensa de los derechos y libertades. Teniendo en cuenta que la notificación tiene como fin garantizar la participación del particular afectado por la actuación administrativa y activar la potestad del Estado, la falta de ésta o su irregularidad, violan los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa; la ejecución del acto administrativo se considera ilegal al no tener el carácter de ejecutorio y, por tanto, se entiende que el acto no es oponible a terceros y que el Estado no puede ejecutarlo. En materia aduanera, existen varias formas de notificación de los actos administrativos, la personal, por correo, por edicto, por aviso y por estado. Según el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, deben notificarse personalmente los requerimientos especiales aduaneros, el acto administrativo que decreta el decomiso de la mercancía, el acto administrativo que impone una sanción, el acto administrativo mediante el cual se formula una liquidación oficial de corrección o de revisión de valor, el acto administrativo mediante el cual se decide la devolución de mercancías aprehendidas, el acto administrativo mediante el cual se archiva una investigación y los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa. (…) advierte la Sala que la entidad envió el aviso de citación para surtir la notificación personal, a la dirección procesal informada por el

apoderado de la sociedad demandante para ese específico proceso, por lo tanto, era obligación de la Administración Aduanera, notificarle a esa dirección las actuaciones correspondientes, como lo dispone el artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, al indicar expresamente que “deberá” hacerlo. Tal circunstancia descarta el empleo de otros medios de ubicación, comoquiera que el apoderado de la actora señaló claramente que recibía notificaciones en su oficina, cuya ubicación y dirección aparecían en el membrete y que, como antes se advirtió, corresponde a la Carrera 7ª N°. 32 – 33 Oficina 1102, de la ciudad de Bogotá. El artículo 564 del Estatuto Aduanero dispone que la notificación personal se practicará en el domicilio del interesado, o en la sede de la Administración de Aduanas respectiva, cuando el notificado se presente voluntariamente a notificarse o por que haya mediado citación para el efecto, en cuyo caso, se deberá dejar constancia en el expediente. Precisa la Sala que la citación, enviada por correo certificado, fue devuelta por la Administración Postal Nacional – ADPOSTAL, por la causal “NO RESIDE”, conforme con el acuse de recibo N° 60-27247 del 19 de mayo de 2003, visible en el folio 42 del cuaderno principal. Prescribe el artículo 565 del Estatuto Aduanero, que si no se puede hacer la notificación personal al cabo de los diez (10) días del envío de la citación, se fijará en la sede de la Administración Aduanera, por el término de diez (10) días, edicto que deberá indicar el nombre e

identificación del interesado, el número y fecha del acto administrativo que se está notificando, la parte resolutiva del mismo y la fecha y hora en que se fija y se desfija. Al advertir que la citación había sido devuelta por el correo, a pesar de haber sido enviada a la dirección que correspondía, la Administración estaba facultada para notificar la actuación administrativa como lo indica el artículo 565 aludido, esto es, mediante edicto y así procedió a hacerlo, fijándolo a las 8:00 a.m. del 27 de mayo de 2003 y desfijándolo a las 6:00 p.m. del 10 de junio del mismo año. De esta manera, la Administración Aduanera garantizó el debido proceso administrativo en cuanto al derecho de defensa se refiere y dio cumplimiento a los principios de publicidad, celeridad y eficacia que deben regir la función pública. De lo expuesto hasta el momento, es claro para la Sala que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la demandante fue notificada en debida forma, porque el aviso de citación para surtir la notificación personal se remitió a la dirección procesal informada por el apoderado del importador y, ante la falta de comparecencia del interesado para la práctica de la notificación personal, la Autoridad Aduanera procedió a hacerlo por edicto. Así pues, la actuación administrativa fue notificada el 10 de junio de 2003 y quedó ejecutoriada el 11 del mismo mes y año, fecha a partir de la cual la actora podía interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, a partir del

12 de junio de 2003 y hasta el 12 de octubre del mismo año, conforme lo dispone el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, no es de recibo el argumento del apoderado de la actora en cuanto afirma que el acto administrativo se notificó por conducta concluyente el 29 de octubre de 2008, fecha en la que la Administración Aduanera le respondió el derecho de petición en el que requirió sobre el recurso de reconsideración que había presentado cinco años atrás.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 562 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 563 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 564 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 565

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Término / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Declara probada / FALLO

INHIBITORIO POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Procedencia

[L]a Sala precisa que la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada el 27 de enero de 2009 fue presentada por fuera del término de cuatro meses dispuesto por la norma aludida, razón por la cual la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia apelada que declaró probada la excepción de caducidad de la acción y revocará el numeral segundo que denegó las súplicas de la demanda para, en su lugar, declararse inhibida de estudiar de fondo las

pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00048-02(19787)

Actor: RAFAEL DEL CASTILLO Y CIA S.A. antes COMPAÑIA HARINERA

INDUSTRIAL LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar1, que dispuso: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: Deniéganse las pretensiones de la demanda. (…)” ANTECEDENTES El 27 de diciembre de 2002, ante la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, la actora radicó la solicitud de devolución de la suma de $168.232.680 por concepto de IVA implícito, pago que considera como no debido, porque el Decreto 1344 de 1999, que establecía la tarifa del IVA en la importación de trigo, fue anulado por el Consejo de Estado el 7 de diciembre de 2000. 1 Folios 335 a 347 del cuaderno principal Mediante la Resolución N° 000137 del 31 de enero de 2003, la división aludida, de

conformidad con el Concepto 012386 del 20 de febrero de 20012, rechazó la solicitud de devolución porque consideró que el IVA pagado por las importaciones de productos que habían obtenido el levante durante la vigencia del Decreto anulado, no era objeto de devolución. Contra la anterior decisión, el día 27 de febrero de 2003, la actora interpuso recurso de reconsideración. La División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, mediante la Resolución N° 00820 del 9 de mayo de 2003, notificada por edicto que se fijó el 27 de mayo de 2003 y se desfijó el día 10 de junio del mismo año, confirmó la actuación impugnada. El 9 de octubre de 2008, el apoderado de la actora presentó una petición ante la Administración, en la que solicitó información sobre el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las resoluciones que rechazaron la solicitud de devolución. El 29 de octubre de 2008, mediante el Oficio 0001131, la Jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera remitió copia de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, del Oficio 007978 del 17 de mayo de 2003 a través del cual se le citó para que compareciera a notificarse, de la constancia de devolución emitida por la empresa de correo y del edicto. LA DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones3:

“1ª. Que se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución 0137 del 31 de enero del 2003, por medio de la cual el Jefe de la División de Recaudación y Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Cartagena rechazó definitivamente la solicitud de devolución de las sumas indebidamente pagadas por concepto de IVA implícito promedio por la importación de TRIGO de la partida arancelaria 10.01. 2 Suscrito por la Delegada División de Normativa y Doctrina Tributaria Dra. Yomaira Hidalgo Aníbal 3 Folio 87 a 106 del cuaderno principal 2ª. Que, igualmente, se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución 00820 expedida el 9 de mayo de 2003, por medio de la cual el Jefe de la División Jurídica de la misma Administración resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto, para confirmar en todas sus partes la Resolución impugnada, con el fin de integrar el Acto administrativo complejo. Dicho acto administrativo fue NOTIFICADO, en debida forma y legalmente, el día 29 de octubre de 2008, por conducta concluyente. 3ª. A título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de la totalidad de las sumas indebidamente pagadas, con los intereses de mora causados desde la fecha de las declaraciones de importación hasta cuando se verifique de manera efectiva la devolución solicitada, de conformidad con lo previsto en los artículos 863, 864 y 635 del Estatuto Tributario y en consonancia con la jurisprudencia unánime del Consejo de Estado, Sección

Cuarta. 5ª. Que se condene en costas a la demandada”. Invocó como normas violadas los artículos 131 del Estatuto Aduanero; 705, 714 y 854 del Estatuto Tributario y 4° del Decreto 1000 de 1997. Señaló que, como cuestión previa, debía decidirse si se surtió en debida forma la notificación del acto administrativo que agotó la vía gubernativa, por cuanto la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada personalmente. Dijo que, según la DIAN, la citación para la notificación de la Resolución 00820 del 9 de mayo de 2003 fue devuelta por el correo por la causal “no reside”, motivo por el cual, procedió a notificar el acto administrativo por edicto fijado el 27 de mayo de 2003 y desfijado el 10 de junio del mismo año. Precisó que ante la devolución de la citación, la entidad debió adelantar las gestiones tendientes a hacer efectiva la notificación personal. Que, por lo tanto, la notificación de la resolución debe entenderse surtida por conducta concluyente, el 29 de octubre de 2008 y, es a partir de esa fecha que empieza a contarse el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para desarrollar el concepto de la violación expuso lo siguiente: Señaló que la DIAN incurrió en las causales de nulidad denominadas falsa motivación y violación de las normas en que debían fundarse. Manifestó que, de conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados

a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado requerimiento especial aduanero. Que según el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a la declaración de renta, respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable. Refirió que el artículo 714 ibídem, prevé que la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial y cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Agregó que, de conformidad con los artículos 854 del Estatuto Tributario y 4° del Decreto 1000 de 1997, la solicitud de devolución de los pagos de lo no debido que se liquiden en las declaraciones de impuestos sobre las ventas deberá presentarse a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar. Indicó que cumple con las disposiciones legales anotadas. Que, en consecuencia, mientras no transcurran los 3 años de firmeza de la declaración de importación, la situación jurídica de los contribuyentes del IVA implícito, pagado por las importaciones de trigo de la partida arancelaria 10.01, cuyo sustento normativo fue anulado por el Consejo de Estado, no está consolidada y, por lo tanto, los efectos

de la nulidad hacen imperativa su aplicación al caso objeto de litigio. Manifestó que el Concepto de la DIAN 012386 del 20 de febrero de 2001 fue anulado por el Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de mayo de 20034, en la que precisó que las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto. Igualmente ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general afecta las situaciones jurídicas que no se encuentren consolidadas, esto es, las que al momento de producirse el fallo se debatían, o eran susceptibles de debatirse, ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa. Que según la misma sentencia, el levante constituye la última etapa del proceso de importación puesto que permite al interesado retirar y disponer de la mercancía, lo cual se autoriza una vez la declaración de importación es presentada por el interesado y aceptada por la Administración de Aduanas, y se hayan pagado los tributos aduaneros y, en el caso en discusión, junto con el IVA implícito. Señaló que, de acuerdo con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación sólo adquiere firmeza cuando ha trascurrido el término de los tres años contados desde su presentación y aceptación, lo que implica que, a su vez, la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo. Que, en esas condiciones y teniendo en cuenta que las declaraciones del

impuesto sobre las ventas no se encontraban en firme, la solicitud de devolución de los impuestos pagados indebidamente fue presentada dentro del término legal y la situación jurídica no se había consolidado para el momento de la declaratoria de nulidad del Decreto 1344 de 1999. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad legal, la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, por las razones que a continuación se enuncian5: 4 Exp. 12248, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa 5 Folios 152 a 169 del cuaderno principal Propuso las siguientes excepciones: Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la actora presentó la demanda 5 años y 6 meses después de la expedición y notificación del acto administrativo que agotó la vía gubernativa, ya que la entidad profirió y notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración el 9 de mayo de 2003 y la demanda fue presentada el 27 de enero de 2009. Precisó que si transcurrido el término legal para resolver el recurso de reconsideración la Administración no notifica la actuación administrativa, la actora debía entender que fue resuelto a su favor por efecto del silencio positivo y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes, esto es, hasta el 27 de agosto de 2003. Trámite equivocado de la demanda. Adujo que si la entidad no resuelve el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad legal, se entiende que se

accede a las pretensiones las que, para el caso concreto, se materializan en la devolución de sumas pagadas por concepto del IVA implícito, en las importaciones de trigo realizadas entre septiembre de 1999 y octubre de 2000. Que, por lo tanto, el accionante debió acudir a la acción ejecutiva para hacer efectivo el derecho a la devolución, en virtud del silencio positivo, como lo establece el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, y no en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre la indebida notificación manifestó que, de conformidad con los artículos 563 y 564 del Decreto 2685 de 1999, los actos administrativos deben notificarse personalmente o por correo. Indicó que la entidad envió la citación para notificar personalmente la Resolución 820 del 9 de mayo de 2003, a la dirección procesal indicada por el apoderado de la actora en el memorial del recurso de reconsideración pero fue devuelta por la empresa de correos por la causal “NO RESIDE”, razón por la que acudió a la notificación por edicto, subsidiaria de la notificación personal, de conformidad con el Decreto 2685 de 1999. Que, así las cosas, no es posible que la actora pretenda que se tenga como fecha de notificación el 29 de octubre de 2008, fecha en la que la entidad resolvió el derecho de petición que presentó. Respecto de la solicitud de devolución del IVA implícito pagado en las importaciones de trigo, precisó que el parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en aras de proteger la producción nacional, estableció que la importación de

los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario está gravada a una tarifa equivalente a la tarifa general promedio del impuesto sobre las ventas implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. Aludió a los Decretos 1344 de 1999 y 2085 de 2000, relacionados con la tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes de que trata el artículo 424 del Estatuto Tributario y que definen la oferta insuficiente, para indicar que la sociedad actora, entre los años 1999 y 2000, realizó unas importaciones de trigo, clasificadas arancelariamente en la subpartida 10.01.90.20.90 y, a su vez, solicitó la devolución del IVA implícito pagado, sin aportar el certificado de la Dirección General de Comercio Exterior, requisito establecido para ese efecto. Advirtió que aunque la insuficiencia en la producción nacional de trigo sea un hecho notorio, es necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 3° del Decreto 2085 de 2000. Respecto del procedimiento para resolver la petición de devolución, indicó que el actual Estatuto Aduanero no contempla la forma de notificación y los recursos que proceden contra el rechazo de la solicitud; que esta omisión se subsanó con el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999, que remite al Estatuto Tributario. Explicó que, así las cosas, para la notificación de la resolución que rechaza una solicitud de devolución deben tenerse en cuenta los artículos 565 y siguientes del

Estatuto Tributario y como mecanismo de impugnación se aplica lo dispuesto en el artículo 720 ibídem. Después de aludir a los artículos 16 y 21 del Decreto 1000 de 1997, precisó que en el presente caso se está frente a un pago en exceso y no frente a un pago de lo no debido, como lo afirmó la actora. Afirmó que para la devolución de los pagos en exceso, los artículos 548, 550 y 551 del Decreto 2685 de 1999, señalan que, previo a la presentación de la solicitud de devolución, cuando se trate de un pago en exceso originado en una declaración de importación, el usuario aduanero debe solicitar la liquidación oficial de corrección en la que se disminuya el valor a pagar. Dijo que a partir de la notificación de la sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2000, que anuló el artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, el importador contaba con 6 meses para solicitar la devolución del IVA implícito por la importación de trigo. Advirtió que las importaciones fueron realizadas entre el 3 de septiembre de 1999 y el 20 de octubre de 2000, y la petición de devolución fue presentada el 27 de diciembre de 2002, esto es, por fuera del plazo legal otorgado para ello. Señaló que, de conformidad con la normativa aduanera, y teniendo en cuenta la fecha de aceptación de las declaraciones de importación, éstas no se encontraban en firme, por lo tanto, el importador debía solicitar la liquidación oficial de corrección, para poder surtir el trámite de la devolución de los tributos pagados.

Anotó que la consecuencia lógica del incumplimiento de los requisitos, la falta de la certificación de oferta insuficiente y de la liquidación oficial de corrección, no puede ser otra que el rechazo definitivo de la solicitud de devolución. Que, además, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general no altera las situaciones consolidadas bajo su vigencia, ni revive términos para cuestionarlas o impugnarlas. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 3 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de caducidad de la acción6. Las razones aducidas en la decisión son las siguientes: 6 Folios 335 a 347 del cuaderno principal Después de plantear el problema jurídico, definir la caducidad y hacer un análisis de los artículos 563, 564 y 565 del Decreto 2685 de 1999, precisó el a-quo que en la Resolución 0820 del 9 de mayo de 2003, que confirmó la Resolución 0137 de enero del mismo año, por medio de la cual la DIAN negó la devolución del IVA implícito, se ordenó notificar al apoderado de la actora a la dirección consignada en la solicitud de devolución y en el memorial del recurso de reconsideración. Dijo que, mediante el Oficio 007978 del 12 de mayo de 2003, la Jefe de la División de Documentación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena citó al apoderado para que compareciera a notificarse de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Advirtió que la citación fue enviada por correo certificado a la Carrera 7ª N°. 32 –

33 Oficina 1102, de la ciudad de Bogotá, dirección informada por el apoderado del actor en el memorial del recurso de reconsideración. Que, no obstante lo anterior, fue devuelta por la empresa de correos por la causal “no reside”, por lo que procedió a notificarla por edicto fijado el 27 de mayo de 2003 y desfijado el 10 de junio del referido año; que así las cosas, la Resolución 0820 del 9 de mayo de 2003 quedó ejecutoriada el 12 del mismo mes y año. Que, según lo anterior, la notificación se surtió el 10 de junio de 2003 y no el 29 de octubre de 2008, cuando la DIAN respondió un derecho de petición presentado por la sociedad actora. Resaltó que en caso de que el apoderado hubiera cambiado de dirección, era su deber informar inmediatamente a la DIAN; lo que no hizo. Dijo que, de conformidad con los hechos concernientes a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el término de cuatro meses para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho comenzó el 12 de junio y venció el 12 de octubre de 2003, como la demanda fue presentada el 27 de enero de 2009, declaró probada la excepción de caducidad de la acción. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación7 en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder las súplicas de la demanda.

Indicó que el a-quo ignoró que se omitió la notificación personal de la Resolución 0820 del 9 de mayo de 2003, pues la citación para que el apoderado compareciera no fue recibida y no tuvo efectos jurídicos por haber sido devuelta por la causal “no reside”; que, en tales circunstancias, no podía fijarse el edicto y menos declarar ejecutoriado el acto administrativo. Insistió en que el referido acto administrativo fue notificado el 29 de octubre de 2008 y es a partir de esa fecha que empieza a contarse el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que una vez devuelta la citación, le correspondía a la DIAN adelantar las gestiones necesarias para llevar a cabo la notificación personal; que el no hacerlo tornó ineficaz la notificación por edicto. Aludió a las sentencias de la Corte Constitucional C-096 de 2001 y del Consejo de Estado 15285 del 14 de junio de 2007 y 13672 del 17 de noviembre de 2005, en las que se afirmó que la indebida notificación equivale a la ausencia de esta actuación procesal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no intervino en esta etapa procesal. La entidad demandada insistió en las razones que expuso en el escrito de contestación de demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7 Folios 349 a 356 del cuaderno principal El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se confirme la sentencia apelada8. Precisó que la citación para comparecer a notificarse personalmente de la Resolución 0820 del 9 de mayo de 2003, fue enviada a la Carrera 7ª. N° 32-33 Of.

11-02 de Bogotá, dirección informada por el apoderado de la sociedad demandante en el recurso de reconsideración presentado; que, por tal razón, la DIAN no debía tratar de establecer otra dirección, por cuanto el inciso segundo del artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, se refiere a actuaciones que se deben surtir cuando no exista declaración ni dirección procesal, situación que no se configura en el presente caso. Que, en efecto, la citación fue devuelta por la causal “NO RESIDE”, como consta en el acuse de recibo de correo certificado. Por tal motivo, la entidad demandada procedió a dar cumplimiento al artículo 565 del Estatuto Aduanero. Dijo que la causal de devolución no ha sido desvirtuada ni tachada de falsa, por lo que se constituye en plena prueba que no puede ser desco