CE-13001-23-31-000-2009-00063-02(40225)A-2011

APELACION AUTO - Rechazo por extemporáneo / NULIDAD PROCESAL - Recurso de apelación extemporáneo / NULIDAD PROCESAL – Regulación normativa / NULIDAD PROCESAL - Violación al debido proceso / VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - No se configuró Según los planteamientos expuestos por el solicitante, la pretendida nulidad se enmarca en el artículo 29 de la Constitución Política, en los artículos 5, 140, 142 y 143 del C.P.C. y en los artículos 165, 166, 167 y 267 del C.C.A., preceptos que se estudiarán a continuación: (…) Si bien, el artículo anterior procede como causal para alegar nulidad, al ser un mandato Constitucional que se “aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, en el presente caso, no se advierte la configuración de la misma, pues no existe prueba obtenida con violación al debido proceso, por tanto, no es posible tener como acreditada la referida causal de nulidad

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CODIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 5 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 142 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 143 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 165 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 166 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 167 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 267

NULIDAD PROCESAL - Recurso interpuesto en tiempo / NULIDAD POR PRETERMISION INTREGA DE LA SEGUNDA INSTANCIA PROCESALConfiguración El demandante alega la existencia de un error de carácter objetivo en el razonamiento efectuado por el Consejo de Estado, al rechazar el recurso de apelación por extemporáneo, comoquiera que no tuvo conocimiento de la suspensión de términos por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, debido al cambio de Secretario General, lo que, en su criterio, generó una violación al debido proceso. Analizado lo anterior, observa el Despacho, por un lado, que el recurso fue interpuesto en término y por otro la configuración de una nulidad por pretermisión íntegra de la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 140 del C.P.C., a causa del rechazo del recurso de apelación por parte del Consejo de Estado, lo que limitó la garantía que tenía la parte de acceder a la misma, de conformidad con el artículo 31 de la Constitución Política. En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, incluido el auto del auto del 9 de octubre de 2009, para que una vez regrese la actuación al Despacho se verifique el cumplimiento de los requisitos de admisión de la apelación interpuesta contra el auto del 16 de julio de ese año, en el que se rechazó la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO

140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00063-02(40225)A

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CARTAGENACOMFAMILIAR

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIASDADIS Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide el Despacho la solicitud de nulidad formulada por el demandante, respecto del proveído del 9 de octubre de 2009, mediante el cual se rechazó la apelación del auto del 16 de julio del mismo año, al ser declarado extemporáneo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 9 de febrero de 2009, La Caja de Compensación Familiar de CartagenaCOMFAMILIAR, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda contra el Distrito de Cartagena de IndiasDADIS, con el fin de que se le declare responsable y se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se declare que entre el ente territorial CARTAGENA

DE INDIAS DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL -DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUDDADIS, en el Departamento de BolívarRepública de Colombia, y, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CARTAGENACOMFAMILIARARS COMFAMILIAR (hoy EPS’S COMFAMILIAR), ha venido suscribiéndose Contratos para la Administración de Recursos del Régimen Subsidiado

de Seguridad Social en Salud, y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado, identificados mediante listado, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados únicamente en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993”. “SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior, se declare el incumplimiento por parte del ente territorial denominado CARTAGENA DE INDIAS DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL -DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUDDADIS, de los contratos suscritos para la Administración de Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, no solo por incurrir en selección adversa al afiliar al menor a quienes se le prestaron los servicios médicos NO POSS en forma obligada, sino también por haber sido obligada la demandante, por ordenación judicial, a las atenciones de los servicios de salud contemplados por fuera del Plan Obligatorio de salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, y no reconocerle ni pagarle los importe de dichos servicios prestados por ordenación judicial, y que por ley de competencia territorial le corresponde asumirlo el ente territorial demandado”. “TERCERA. Que en consecuencia a lo anterior, se ordene al ente

territorial CARTAGENA DE INDIAS DISTRITO TURISTICO Y

CULTURAL -DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE

SALUDDADIS, y a favor de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CARTAGENACOMFAMILIAR, como propietaria de la ARS COMFAMILIAR (hoy EPS’S COMFAMILIAR), a pagar por concepto a las atenciones de los servicios de salud contemplados por fuera del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, prestados al menor hemofílico MARCOS ANDRÉS BLANCO ÁGAMEZ, mediante ordenación judicial por tutela, conocida, ritualizada y fallada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, bajo la radicación # 13001-40-04-001-2006-0143-00, mediante sentencia de tutela calendada de 14 de Noviembre de 2006, la suma que ascendió a $ 1.300.000.000,00, mas o menos, descontando los valores que haya pagado a la fecha el FOSYGA, y a la deducción que pueda caberle a la ARS COMFAMILIAR por los contos que deba asumir por ser su afiliado, quedando un saldo a favor de la demandante de cuatrocientos treinta y cuatro millones trescientos cinco mil cien pesos ($ 434.305.100,00) moneda legal colombiana”. “CUARTA. En subsidio a lo anterior, se disponga, la ordenación del reconocimiento y pago a cargo de la demanda, de dichos valores cancelado por la demandante, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso, estos es, de acuerdo a lo probado en proceso”.

2. Tramite procesal

Mediante auto del 16 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda promovida por el actor, por no haber dado cumplimiento al requisito de conciliación prejudicial según se establece en los artículos 143 del C.C.A. y el 13 de la ley 1285 de 2009 (fls. 84 y 85 cdno. ppal.). El 28 de julio de 2009, el demandante presentó recurso de apelación contra la providencia relacionada (fl. 86 cdno. ppal.); en decisión del 6 de agosto de la misma anualidad, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso interpuesto (fl. 88 cdno. ppal.), el cual fue sustentado en escrito del 1 de septiembre de ese año (fl. 89 a 93 cdno. ppal.). Posteriormente, el 9 de octubre de 2009, el Despacho del señor Consejero de Estado, Mauricio Fajardo Gómez, rechazó el recurso de apelación al considerarlo extemporáneo (fl. 103 a 106 cdno. ppal.); en escrito del 5 de noviembre siguiente la parte actora, ante el a-quo, alegó la nulidad procesal de la actuación a partir del auto proferido por el Consejo de Estado, el 9 de octubre del mismo año (fl. 111 a 113). En proveído del 11 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar obedeció y dio cumplimiento a lo resuelto por el Consejo de Estado (117 cdno. ppal.); el 12 de enero de 2010, el demandante interpuso recurso de reposición contra la providencia antes mencionada (fl. 121 a 123 cuad.

ppal.); en auto del 26 de julio siguiente, el Tribunal allegó al proceso constancia que daba cuenta de la suspensión de términos durante los días 23 y 27 de julio de 2009, con motivo del cambio de Secretario General de esa Corporación (fl. 126 a 127 cdno. ppal.). En providencia del 25 de octubre de 2010, el Tribunal decidió revocar el auto controvertido y ordenó enviar el proceso al Consejo de Estado para que resuelva la nulidad propuesta (fl. 129 a 130 cdno. ppal.). Encontrándose la actuación en ese estado, el día 24 de enero de 2011, se llevó a cabo la reasignación de magistrado ponente en virtud del reparto general de los procesos que cursan en la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre los nueve magistrados que hoy la integran, de conformidad con lo dispuesto en la ley 1285 de 2009, correspondiéndole a este Despacho el conocimiento del presente asunto.

2. La solicitud de nulidad La parte actora, el 5 de noviembre de 2009, alegó nulidad procesal legal o supralegal contra el auto del 9 de octubre del mismo año, proferido por el Consejo de Estado, mediante el cual se rechazó el recurso de apelación por extemporaneidad en su presentación.

El apoderado de la parte demandante, invoca un error de carácter objetivo, como consecuencia de la ausencia de información por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, sobre la suspensión de términos en razón del cambio de secretario, situación de la cual no tuvo conocimiento el Consejo de Estado, lo que llevó a que se produjera un juicio de valor no ajustado a la

realidad procesal.

II. CONSIDERACIONES Aborda el Despacho el correspondiente análisis de la nulidad propuesta por la

Caja de Compensación Familiar de Cartagena. Según los planteamientos expuestos por el solicitante, la pretendida nulidad se enmarca en el artículo 29 de la Constitución Política, en los artículos 5, 140, 142 y 143 del C.P.C. y en los artículos 165, 166, 167 y 267 del C.C.A., preceptos que se estudiarán a continuación: “Artículo 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Si bien, el artículo anterior procede como causal para alegar nulidad, al ser un mandato Constitucional que se “aplica a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas”, en el presente caso, no se advierte la configuración de la misma, pues no existe prueba obtenida con violación al debido proceso, por tanto, no es posible tener como acreditada la referida causal de nulidad; en consecuencia, es necesario abordar el estudio de la norma que establece las causales legales de nulidad procesal, en efecto, el artículo 140 del C.P.C. preceptúa: “Artículo 140 - El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción”. “2. Cuando el juez carece de competencia”. “3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”. “4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”. “5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida”. “6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión”. “7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”. “9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas

determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley”. “Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”. “Parágrafo.- Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece”. El demandante alega la existencia de un error de carácter objetivo en el razonamiento efectuado por el Consejo de Estado, al rechazar el recurso de apelación por extemporáneo, comoquiera que no tuvo conocimiento de la suspensión de términos por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, debido al cambio de Secretario General, lo que, en su criterio, generó una violación al debido proceso. Analizado lo anterior, observa el Despacho, por un lado, que el recurso fue interpuesto en término y por otro la configuración de una nulidad por pretermisión íntegra de la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 140 del C.P.C., a causa del rechazo del recurso de apelación por parte del Consejo de Estado, lo que limitó la garantía que tenía la parte de acceder a la misma, de conformidad con el

artículo 31 de la Constitución Política. En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, incluido el auto del auto del 9 de octubre de 2009, para que una vez regrese la actuación al Despacho se verifique el cumplimiento de los requisitos de admisión de la apelación interpuesta contra el auto del 16 de julio de ese año, en el que se rechazó la demanda. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero. Declárase la nulidad del proceso a partir del auto del 9 de octubre de 2009, incluida esa actuación. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al Despacho para continuar con el trámite respectivo. Notifíquese y cúmplase.

ENRIQUE GIL BOTERO

SPEH/C3