CE-13001-23-31-000-2009-00064-01(0934-11)-2012

PENSION GRACIA - Recuento normativo / PENSION GRACIA - Requisitos / DOCENTE NACIONAL - No tiene derecho a reconocimiento de pensión gracia / PENSION GRACIA - Compatible con pensión ordinaria de jubilación / VINCULACION - Docente nacionalizado / PENSION GRACIAReconocimiento por cumplir los requisitos exigidos Luego de la nacionalización de la educación dispuesta en la Ley 43 de 1975, los docentes departamentales o municipales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, comprendidos en dicho proceso, tuvieran la oportunidad de acceder a la pensión gracia de conformidad con las citadas Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933 permitiendo la compatibilidad de la misma con la pensión ordinaria de jubilación “aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la nación” siempre y cuando cumplieran con la totalidad de los presupuestos. El actor ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado durante algo más de 8 años y para antes del 31 de diciembre de 1980 por más de 10 meses, circunstancia que en sentir de la Sala, le permite acceder a la pensión gracia, pues la expresión “… docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980” consagrada en la norma antes trascrita, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, toda vez que lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido y en esas condiciones la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 37 DE 1933

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00064-01(0934-11)

Actor: ALVARO ANTONIO CUEVAS PEREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES ÁLVARO ANTONIO CUEVAS PÉREZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar, la nulidad de las Resoluciones No. 01651 del 28 de enero de 2008 y 50334 del 3 de octubre del mismo año, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia a partir del 5 de agosto de 2005 y en cuantía mensual equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior al que adquirió el status de pensionado, incluyendo

todos los factores salariales. Igualmente que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social que reconozca y pague los reajustes por concepto de la Ley 4 de 1976 y 71 de 1988 con su correspondiente actualización conforme al Índice de Precios al Consumidor Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios como docente territorial por más de 23 años así:  Municipio de Magangué, Departamento de Bolívar, como nacionalizado en el nivel de secundaria en forma continua desde el 7 de febrero de 1974 hasta el 31 de diciembre del mismo año (10 meses y 23 días).  Departamento de Bolívar como docente nacionalizado desde el 3 de marzo de 1981 hasta el 17 de julio de 2004 (23 años , 4 meses y 14 días) Nació el 5 de agosto de 1955, es decir, que cumplió 50 años de edad el 5 de agosto de 2005, fecha a partir de la cual debe ser reconocida la pensión gracia. Por intermedio de apoderado, el 29 de marzo de 2007, solicitó a la Caja Nacional de previsión Social, el reconocimiento y pago de su pensión gracia, de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 a partir del 5 de agosto de 2005, fecha en que cumplió requisitos de edad y tiempo de servicio. Mediante Resolución No. 01651 del 28 de enero de 2008, el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, le negó la prestación solicitada por cuanto el

demandado aportó un certificado de tiempo de servicio en el Municipio de Magangué - Escuela Ezequiel Atencio Campo, según el cual laboró desde el 7 de febrero de 1974 hasta el 31 de diciembre del mismo año, sin embargo, no logró establecer el tipo de vinculación, razón por la cual, en lugar de solicitar directamente al municipio la aclaración de la certificación, optó por negar la pensión. Contra la anterior resolución interpuso recurso de reposición, explicando que en dicho certificado de tiempo de servicio se señala que la vinculación es de carácter municipal y adjuntó una nueva constancia, no obstante, la entidad confirmó en su totalidad la resolución recurrida. NORMAS VIOLADAS  Constitución Política; artículos 2, 5 y 58.  Código Civil: artículos 27, 30 y 31  Ley 4 de 1966; artículo 4°  Ley 114 de 1913: artículos 1° a 4°  Ley 37 de 1933: artículo 3°  Ley 39 de 1903: artículos 3°, 4° y 13  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21  Ley 153 de 1887: artículo 2° LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 18 de noviembre de 2010, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Se observa que CAJANAL negó el reconocimiento de la pensión gracia al demandante al considerar que no se encontraba vinculado como docente del

orden departamental o regional y municipal antes del 31 de diciembre de 1980, pues el certificado allegado con la solicitud de reconocimiento no especificaba qué clase de vinculación tenía como docente. Obra en el expediente una certificación de servicios expedida por la institución educativa Comunal Versalles, en donde consta que el actor prestó sus servicios como docente al Municipio de Magangué desde el 7 de febrero de 1974 hasta el 31 de diciembre del mismo año y más adelante se encuentra el mismo certificado pero con la aclaración de que su vinculación fue de orden municipal. Lo anterior, demuestra el cumplimiento del requisito de no pertenecer al orden nacional, pues en el primer periodo que va del 7 de febrero de 1974 al 31 de febrero del mismo año, se encontraba vinculado como docente municipal y el periodo comprendido entre el 2 de marzo de 1981 hasta el 17 de julio de 2004 como docente nacionalizado. De conformidad con la jurisprudencia de Consejo de Estado, los docentes del orden departamental o regional y municipal que entraron al proceso de nacionalización de la Ley 43 de 1975, tienen la oportunidad de solicitar el reconocimiento de la pensión gracia siempre y cuando se hayan vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, comoquiera que no sería justo que por el cambio repentino de su situación, les fuera privado el goce de tal beneficio. Entonces, el demandante se encuentra cobijado por la norma traída a colación, toda vez que el mismo no entró en el proceso de nacionalización mencionada, comoquiera que a la fecha de expedición y entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975 (diciembre 11) no se encontraba vinculado como docente de ningún orden y

la norma hace referencia a aquellos docentes regionales o departamentales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización efectuada en virtud de la norma antes citada. Igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido que el hecho determinante para gozar el beneficio de la pensión gracia, es el haberse vinculado como docente departamental o regional y municipal hasta el 31 de diciembre de 1980 y no que deba estar activo para dicha fecha como sucede en el presente asunto. Sin embargo, explica que la experiencia docente debe ser apta para acceder a los beneficios de la referida prestación. En consecuencia, se encuentra demostrado que el actor laboró hasta antes del 31 de diciembre de 1980, por un periodo de 10 meses y 23 días, tiempo que no se considera suficiente para crear la expectativa al actor de acceder a la pensión gracia, es decir que la experiencia docente del señor Cuevas Pérez no puede ser considerada como apta para hacerse beneficiario de la pensión reclamada, sumándole además que no estuvo dentro de proceso de nacionalización de la Ley 43 de 1975. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 165 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El Tribunal de primera instancia hizo una interpretación parcial y errada del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sin embargo, al realizar un análisis de la misma se concluye que no existe disposición alguna que declare que esta prestación se adquiere sólo si se está vinculado a 31 de diciembre de 1989.

Lo esencial es que su vinculación se haya producido antes de la mencionada fecha, situación fáctica dentro de la que se encuentra el actor. Para resolver, se CONSIDERA La Ley 114 de 1913 otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplieran con los requisitos establecidos en el artículo 4° de la misma, una pensión Nacional por servicios prestados a los departamentos y municipios, siempre y cuando comprobaran que “… no han recibido actualmente otra prestación o recompensa de carácter nacional”. Su tenor literal es el siguiente: “Artículo 1o: Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la presente ley. Artículo 4o.: Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1°. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3o. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4o. Que observa buena conducta. 5o. Que si es mujer está soltera o viuda. 6o. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en

incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. Dicha pensión en principio establecida para los maestros de enseñanza primaria oficiales, fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública. Más adelante se hizo extensiva mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. En suma, a partir de la Ley 114 de 1913, los maestros de escuelas primarias oficiales tuvieron derecho a percibir simultáneamente pensión nacional y departamental, prerrogativa que en los términos de las leyes antes citadas, se hizo extensiva a empleados y profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros de hubieran completado los años de servicio en establecimientos de enseñanza secundaria. El Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que el demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que, la mayor parte del tiempo (23 años, 4 meses y 14 días), había prestado sus servicios docentes a la Nación y ante la pérdida de continuidad, no era posible aplicarle el régimen de transición para las plazas que se incluyeron en el proceso de nacionalización, pues el demandante tan solo laboró como docente municipal 10 meses y 23 días y reasumió funciones el 3 de marzo de 1981 cuando el cargo ya se había nacionalizado por virtud de la Ley 43 de 1975. Un primer aspecto que lleva a la Sala a apartarse de las razones que expuso el

juzgador de primera instancia para denegar las peticiones de la demanda, es el relacionado con el nivel donde el actor prestó sus servicios, pues consideró que “… laboró antes del treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981)sic, un periodo de diez (10) meses y veintitrés días, tiempo que para la Sala no es suficiente para crear la expectativa en el demandante de acceder a la pensión gracia…” desestimada por lo siguiente: Para efectos del reconocimiento y pago de prestaciones del personal docente oficial, especialmente para el reconocimiento de la pensión gracia, se considera nacional el docente vinculado por nombramiento del Gobierno Nacional y nacionalizado el vinculado por nombramiento de entidad territorial a partir del 1 de enero de 1976. El personal docente nacional, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. Así lo ha venido reiterando la corporación, especialmente desde la expedición de la Sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso No. S699, del cual se transcribe el siguiente aparte: también, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia…” siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. En el presente asunto, se encuentra demostrado que ÁLVARO ANTONIO CUEVAS PÉREZ prestó sus servicios docentes en el Departamento de Bolívar,

así:  Desde el 7 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1974 en el Municipio de Magangué (10 meses y 23 días) (fl42).  Desde el 3 de marzo de 1981 hasta el 17 de julio de 2004 (23 años, 4 meses y 14 días) (fls. 43 a 45) Ahora bien, la Ley 91 de 1989, señaló las disposiciones que regían al personal docente nacional, nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1° de enero de 1990. En el artículo 15 dispuso:  Los docentes nacionalizados que figuran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán vigente el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas aplicables.  Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes, aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En el numeral 2° “pensiones” literal a), previó: A los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, tuvieren o llegare a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de previsión

Social, conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. La disposición antes transcrita permitió, que luego de la nacionalización de la educación dispuesta en la Ley 43 de 1975, los docentes departamentales o municipales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, comprendidos en dicho proceso, tuvieran la oportunidad de acceder a la pensión gracia de conformidad con las citadas Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933 permitiendo la compatibilidad de la misma con la pensión ordinaria de jubilación “aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la nación” siempre y cuando cumplieran con la totalidad de los presupuestos. Para la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre), el señor ÁLVARO ANTONIO CUEVAS PÉREZ ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado durante algo más de 8 años y para antes del 31 de diciembre de 1980 por más de 10 meses, circunstancia que en sentir de la Sala, le permite acceder a la pensión gracia, pues la expresión “… docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980” consagrada en la norma antes trascrita, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, toda vez que lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido y en esas condiciones la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el Tribunal.

Ahora bien, de conformidad con la fotocopia del registro civil de nacimiento que obra a folio 41 del expediente, el señor ÁLVARO ANTONIO CUEVAS PÉREZ nació el 5 de agosto de 1955, ello quiere decir que cumplió los 50 años de edad exigidos en la Ley 114 de 1913 el 5 de agosto de 2005. Ahora bien, El actor laboró desde el 7 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1974 en el Municipio de Magangue (10 meses y 23 días) y desde el 3 de marzo de 1981 hasta el 17 de julio de 2004 (23 años, 4 meses y 14 días) (fls. 43 a 45) Según se desprende de las pruebas que obran en el expediente, el actor formuló la solicitud de reconocimiento el 29 de marzo de 2007. En consecuencia, no hay lugar a declarar la prescripción, toda vez que el 5 de agosto de 2005, cumplió los 50 años de edad. Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá al reconocimiento de la pensión gracia a partir del 5 de agosto de 2005, fecha en que cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 18 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda

presentada por el señor ÁLVARO ANTONIO CUEVAS PÉREZ. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 01651 del 28 de enero de 2008 y 50334 del 3 de octubre del mismo año, por medio del cual la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar al señor ÁLVARO ANTONIO CUEVAS PÉREZ la pensión gracia a partir del 5 de agosto de 2005, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior al que adquirió el status de pensionado. Las sumas que resulten a favor del actor serán reajustadas en su valor, de acuerdo con la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula de aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, observando lo previstos en el inciso final del artículo 177 del mismo código. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.