CE-13001-23-31-000-2009-00095-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra el auto que rechazó la demanda por no haber agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación / CONCILIACIÓN – Origen como requisito de procedibilidad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Conciliación extrajudicial. Requisito de procedibilidad / NORMA PROCESAL – Aplicación inmediata [L]a conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de

1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. […] Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de

procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. […] En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. […] Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación. Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Agotamiento en asuntos de lo contencioso administrativo / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – Asuntos conciliables / ACTO ADMINISTRATIVO – Pueden conciliarse sus efectos económicos Reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido según lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la Jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la Jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. […] resalta la Sala que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A., que para el caso concreto es la causal contenida en el numeral 3° del citado artículo, que con la decisión adoptada en el acto acusado de no reconocer unas acreencias de la

actora, le causan a ella un agravio injustificado. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No excusa a la parte de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial Estima la Sala que dentro de las medidas cautelares de que trata el citado artículo [artículo 35 de la Ley 640 de 2001] no se encuentra la de suspensión provisional de los afectos de los actos administrativos acusados sino que hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que tienen como finalidad, por ejemplo, evitar que el deudor se insolvente cuando tenga conocimiento de la inminencia del proceso que se va a adelantar en su contra.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de agosto de 2007, Radicación 2002-00493, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; y de 18 de marzo de 2010, Radicación 2009-00086, C.P. Marco

Antonio Velilla Moreno.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 71 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 35 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 69 – NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00095-01

Actor: COOTRASOMED

Demandado: HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA E.S.E.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 7 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto rechazó la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS PROFESIONALES - COOTRASOMED, por intermedio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 226 de 29 de septiembre de 2008 y 322 de 5 de noviembre de 2008, expedidas por la Empresa Social del Estado, Hospital San Pablo de Cartagena –en liquidación-. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento, debía observarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que exige como requisito de procedibilidad el intento de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora estima que el acto acusado constituye una vía de hecho por defecto sustantivo, en síntesis, por lo siguiente: Que el proveído impugnado desconoce el artículo 40 de la ley 153 de 1887, según el cual las exigencias para el inicio del juicio se rigen por la ley vigente al momento en que empiezan a correr los términos de la caducidad, que en el caso sub judice serían las normas vigentes a noviembre 18 de 2008, momento en que no existía como requisito de procedibilidad para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la obligación de agotar la conciliación extrajudicial. Explica que al rechazar de plano la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin tener en cuenta la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, se configuró una vía de hecho por defecto sustantivo y de procedimiento, toda vez que cuando se solicita una medida cautelar, de conformidad con el inciso 5° del artículo 35 de la ley 640 de 2001, la demanda puede interponerse sin necesidad de conciliación extrajudicial previa. Asimismo, sostiene que la ley consagra de manera taxativa los casos en que puede ser rechazada de plano la demanda, y en ninguno de los eventos consagrados por la ley existe la posibilidad de hacerlo por no cumplir con el requisito de conciliación extrajudicial en las demandas de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub examine, la controversia gira en torno a resolver tres problemas

jurídicos, a saber, determinar si la Ley 1285 de 2009 es aplicable en el caso objeto de estudio; establecer si el asunto de que tratan las Resoluciones acusadas, es conciliable; y si la solicitud de suspensión provisional excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo ha observado la Sala en casos similares1, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, providencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 2009-00086, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno,

previdencia de 18 de marzo de 2010. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción.

Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad

de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación. Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala,

en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de proveer sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido según lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la Jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la Jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y

aquellos que expresamente determine la Ley. Ahora bien, considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos económicos. En efecto, los actos administrativos acusados hacen referencia a la reclamación económica de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1.450.589.058), por concepto de servicios profesionales e integrales prestados a la entidad demandada. En este sentido, resalta la Sala que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A., que para el caso concreto es la causal contenida en el numeral 3° del citado artículo, que con la decisión adoptada en el acto acusado de no reconocer unas acreencias de la actora, le causan a ella un agravio injustificado. Lo anterior se evidencia a folio 5, donde la demandante reclama a la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena el pago de la suma señalada, dinero que considera debe ser incluido en la masa de liquidación de la entidad. El asunto tratado involucra la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora, derecho que envuelve una naturaleza económica y en consecuencia susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. De igual forma, se observa que no se trata de un asunto tributario y por lo mismo no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, donde de manera expresa

excluye la conciliación como requisito de procedibilidad. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables y por tanto, la actuación del juez de primera instancia, de exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho. Por último, sobre si la solicitud de suspensión provisional excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, observa la Sala que el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 dispone: ARTICULO 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la

gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. PARAGRAFO. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Estima la Sala que dentro de las medidas cautelares de que trata el citado artículo no se encuentra la de suspensión provisional de los afectos de los actos administrativos acusados sino que hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que tienen como finalidad, por ejemplo, evitar que el deudor se insolvente cuando tenga conocimiento de la inminencia del proceso que se va a adelantar en su contra. En consecuencia, la solicitud de suspensión provisional no excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE CONFÍRMASE el proveído recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO