CE-13001-23-31-000-2009-00175-01(46383)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL / EXISTENCIA DEL INDICIO /

JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONDENA CONTRA

EL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[A]l haberse incumplido los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para la imposición de la aludida medida de aseguramiento (no existía claridad acerca de la imputación fáctica y jurídica y se carecía de competencia para definir la situación jurídica de uno de los delitos atribuidos; no se demostró la existencia de 2 indicios graves de responsabilidad y tampoco se justificó adecuadamente la necesidad de la medida), la Sala condenará a la [demandada], a título de falla del servicio, por los perjuicios causados [al demandante], derivados de la privación injusta de su libertad.

INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS RESPONSABLES / RESOLUCIÓN DE LA

SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / PROCEDENCIA DE LA

DETENCIÓN PREVENTIVA / CLASES DE DELITOS / EXISTENCIA DEL

INDICIO / RECOPILACIÓN DE LA PRUEBA

[P]or la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el artículo 354 de

dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años o si el delito imputado aparece dentro del listado indicado por el artículo 357, numeral 2, de la Ley 600 de 2000, entre otros supuestos. Además, si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad, de acuerdo con las pruebas recopiladas legalmente en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 – NUMERAL 2

TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO MORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD De acuerdo con los topes mínimos y máximos de indemnización señalados por la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, la Sala advierte que, en este caso, a la víctima directa le correspondía inicialmente la cifra equivalente a 100 SMLMV. No obstante, como estuvo por 328 días a disposición de la [demandada],

esta entidad deberá pagar la suma equivalente a […] 76.44% de la indemnización total en dinero que le hubiera correspondido si se hubiera demandado también a la Rama Judicial. Esta liquidación responde a la aplicación de la tabla que estableció la sentencia de unificación, en la que se asigna un valor monetario al perjuicio moral sufrido, según el tiempo de la privación de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad.

36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).

REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE /

RECOLECCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / GARANTÍAS

PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

[E]n relación con la necesidad de la medida de aseguramiento, la Fiscalía […] indicó que se justificaba “ante la gravedad de los hechos acaecidos”, para lo cual nuevamente hizo una descripción del asalto. [L]a Sala advierte que la necesidad de la medida no se analizó conforme a los fines previstos por el artículo 355 de la Ley 600 de 2000. Es decir, no se aludió a la posibilidad de que el sindicado entorpeciera el trámite del proceso y su actividad probatoria, evadiera el eventual cumplimiento de una pena privativa de la libertad, interfiriera con la acción de la justicia o pusiera en peligro a la comunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia

Velásquez Rico. CONCEPTO INDETERMINADO / CONTABILIZACIÓN DEL INGRESO / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Ante la indeterminación del monto exacto de los ingresos percibidos mensualmente por el accionante, la liquidación se realizará con base en el salario mínimo legal vigente y únicamente por el tiempo que estuvo efectivamente a disposición de la [demandada]. Además, no se aplicará el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, toda vez que no fue solicitado en la demanda y tampoco se tiene evidencia de su condición de empleado al momento de la detención.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante en casos de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de

2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PERJUICIO INMATERIAL / ATRIBUTOS DE LA PERSONA / ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LOS

HECHOS / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA

[L]a Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre [del demandante]. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala encuentra que del daño al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño al buen nombre, ver: Corte Constitucional, sentencia C-489 del 26 de junio de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00175-01(46383)

Actor: ÁLVARO BANQUEZ LIGARDO

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 1 DE 1984) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (Ley 600 de 2000) – Análisis sustantivo: Falta de claridad en la imputación fáctica y jurídica - Ausencia de los indicios graves de responsabilidad – Inadecuada justificación sobre la necesidad de la medida de aseguramiento.

Síntesis del caso: Mientras el demandante conducía un camión, agentes de la Policía

Nacional lo detuvieron y le informaron que ese vehículo había sido reportado como hurtado, por lo que fue capturado en flagrancia. Después de que fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, se le escuchó en indagatoria y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo, así como de hurto calificado y agravado. En etapa de juicio, un juzgado especializado dictó sentencia absolutoria a su favor, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 2 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ).

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 27 de julio de 2007, Álvaro Banquez Ligardo presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara “administrativamente y extracontractualmente responsable (…) por los perjuicios causados al demandante por haberlo tenido privado de la libertad desde el 31 de mayo de 2003 hasta el 29 de julio de 2005 (2 años, un mes y 29 días)”2.

2. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de los siguientes

conceptos (se trascribe): DAÑOS MATERIALES: 31 horas semanales de clases de matemáticas … 8.000 x 31…… $248.000  248.000 x 4 (semanas) = 1 mes = 992.000 x 26 (meses detenido) Subtotal……………………………………………………………….… 25’792.000

Compraventa de vehículos: Promedio de $1’500.000 x 26 = …. 39’000.000

Gran total……………………………………………………………… $64’792.000 Actualizada dicha cantidad según la valoración porcentual del índice de precio al consumidor existente entre el 31 de mayo de 2003 y el 29 de julio de 2005 y el que exista cuando se produzca el fallo condenatorio o el auto que liquide los perjuicios materiales.

DAÑOS MORALES: El máximo que otorga la ley, determinados por un perito”.

3. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 4. 1) El 31 de mayo de 2003, Álvaro Banquez Ligardo fue capturado por

agentes de la Policía Nacional, al encontrarlo con un camión que horas antes había sido reportado como hurtado. En su momento, el detenido explicó que estaba ayudando al conductor del vehículo, dado que se encontraba varado. 5. 2) El 2 de junio de 2003, la Fiscalía 13 Local de Cartagena legalizó la captura, con base en el informe presentado por la Policía Nacional. Posteriormente, mediante resolución de 11 de junio de 2003, la Fiscalía 45 Seccional impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en 2 Folios 1 al 10 del Cuaderno No. 1. su contra. En contra de esta última decisión se interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación, en los que se confirmaron la decisión recurrida. 6. 3) Por medio de los Autos de 19 de diciembre de 2003 y 6 de enero de 2004, la Fiscalía 6 Especializada negó las peticiones de libertad formuladas por la defensa. Posteriormente, mediante Auto de 29 de enero de 2004, la fiscalía decretó la libertad a su favor, no obstante, ésta no se pudo materializar, dado que el sindicado no pudo cumplir con el pago de la caución. 7. 4) Mediante providencia de 11 de febrero de 2004, la fiscalía dictó resolución de acusación y ordenó la revocatoria de la libertad concedida anteriormente. Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía 2 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena. Finalmente, en etapa de juicio, el 27 de julio de 2005, un juez penal especializado de descongestión dictó

sentencia absolutoria a su favor, por los delitos de secuestro extorsivo, así como de hurto calificado y agravado. En cumplimiento de esta decisión, Álvaro Bánquez recobró su libertad el 29 de julio de ese mismo año.

8. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 31 de mayo de 2003, Álvaro Banquez Ligardo fue capturado en situación de flagrancia y fue puesto el 1 de junio de 2003 a disposición de la fiscalía3; 2) el 4 de junio de 2003 se dictó apertura de instrucción por los delitos de hurto agravado y calificado, así como de tráfico y porte de arma de fuego y se ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria, practicada en esa misma fecha4; 3) el 11 de junio de 2003 se definió su situación jurídica y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva5; 4) el 11 de febrero de 2004 se dictó resolución de acusación en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado, así como de secuestro extorsivo6.

Esta decisión fue confirmada, en segunda instancia, mediante providencia 3 Folio 13 y 14 del Cuaderno No. 1. 4 Folios 20 al 24 del Cuaderno No. 1. 5 Folios 34 al 37 del Cuaderno No. 1. 6 Folios 72 al 76 del Cuaderno No. 1. de 27 de abril de 20047. Por último, 5) el 27 de julio de 2005 se dictó Sentencia absolutoria a su favor y se ordenó su libertad provisional8.

1.2. Posición de la parte demandada

9. El 5 de mayo de 2010, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas9. Al respecto, señaló que la fiscalía cumplió con sus obligaciones constitucionales y legales, por lo que su actuación no revelaba deficiencias, negligencias, errores ni omisiones. Además, la medida de aseguramiento se impuso con base en varios medios de prueba que comprometían la responsabilidad penal del sindicado en los delitos atribuidos, sin que se exigiera un nivel de certeza tal como se requería para dictar sentencia condenatoria. Asimismo, resaltó que la sentencia absolutoria se dictó en aplicación del principio de in dubio pro reo “y no por falta de pruebas o indicios que lo hicieron aparecer como responsable al momento de proferirse medida de aseguramiento o resolución de acusación”. Por último, formuló la excepción de culpa de la víctima. 1.3. Sentencia de primera instancia

10. El 2 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió Sentencia de primera instancia, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda10. Como argumentos de fondo, el tribunal señaló que la Fiscalía General de la Nación impuso una medida restrictiva de la libertad al demandante, “sin quedar plenamente comprobado que éste hubiese cometido el hecho delictivo (…) [por lo que] la demandada con su proceder lo sometió a soportar una carga que no estaba en la obligación de

asumir y que, en consecuencia, (i) la medida de carácter coercitivo impuesta en contra del actor fue injusta y desproporcionada, (ii) que estaba en imposibilidad de eludirla, y (iii) que fue la generadora de perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial causados al demandante (…)”. Por lo anterior, se condenó al pago de la suma equivalente a 80 SMLMV, por concepto de perjuicios morales, y de $19.551.048, por perjuicios materiales. 7 Folios 86 al 92 del Cuaderno No. 1. 8 Folios 156 al 164 del Cuaderno No. 1. 9 Folios 196 al 207 del Cuaderno No. 1. 10 Folios 271 al 282 del Cuaderno Principal. 1.4. Recurso de apelación

11. El 12 de septiembre de 2012, la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia11. Al respecto, señaló que la investigación penal tuvo origen en elementos de juicio serios (la denuncia y el informe de captura), los cuales también daban cuenta de la configuración de la causal excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Además, la medida de aseguramiento y la resolución de acusación cumplieron los requisitos legales necesarios para su expedición y si bien el juez de conocimiento dictó sentencia absolutoria, esto obedeció a una postura jurídica distinta a la de la fiscalía, al considerar que no existía certeza acerca de la responsabilidad procesado, sin que esto permita estructurar una falla del servicio atribuible a la entidad demandada. Finalmente, en relación con

los perjuicios morales, señaló que fueron sobreestimados en la sentencia de primera instancia y, respecto de los perjuicios materiales, señaló la ausencia de prueba para dictar dicha condena.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Plan de exposición; 2.3. Desarrollo del plan de exposición; 2.3.1. Identificación del daño; 2.3.2.

Análisis de legalidad de la medida de privación de la libertad; 2.3.3. Entidad a la que se le imputa el daño; 2.3.4. Análisis de la culpa de la víctima; 2.3.5. Liquidación de perjuicios; 2.4. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

12. Dentro del expediente se encuentra probado que Álvaro Banquez Ligardo fue privado de su libertad desde el 31 de mayo de 2003 hasta el 29 de julio de 2005, como se constata con el acta de derechos del capturado y con el informe del comandante de patrulla CAI-2 de Bazurto12, así como con la diligencia de compromiso suscrita por el entonces procesado, una vez se le concedió el beneficio de libertad provisional13. 11 Folios 290 al 299 del Cuaderno Principal.

12 Folios 13 y 14 del Cuaderno No. 1. 13 Folios 154 y 155 del Cuaderno No. 1.

13. Además, se pudo constatar que, mediante providencia de 27 de

julio de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cartagena dictó sentencia absolutoria a su favor, al considerar que se presentó “una duda probatoria y cuando ésta no puede eliminarse, lo que deviene es la absolución recurriendo al apotegma universal del ‘in dubio pro reo’”14.

14. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que la referida sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 17 de agosto de 2005, como se certificó en la respectiva constancia secretarial del juzgado especializado de descongestión15. Por tanto, dado que la demanda se presentó el 27 de julio de 2007, la acción se ejerció de manera oportuna.

15. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que modificará parcialmente la sentencia condenatoria de primera instancia, únicamente en lo relativo a la condena por perjuicios materiales y morales. En efecto, la Sala advierte que la Fiscalía General de la Nación, al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Álvaro Banquez Ligardo, carecía de competencia para definir la situación jurídica de uno de los delitos investigados y, en general, no indicó con claridad los cargos fácticos y jurídicos atribuidos. Además, dicha medida no estuvo respaldada en los 2 indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley procesal penal y tampoco tuvo una justificación suficiente acerca de su necesidad. Por esta razón, se mantendrá la declaratoria de

responsabilidad de esta entidad por la privación injusta de la libertad de Álvaro Banquez, aunque solo por el período durante el cual el procesado estuvo a disposición de esta entidad. 2.2. Plan de exposición 14 Folios 156 al 164 del Cuaderno No. 1. 15 Folio 166 del Cuaderno No. 1.

16. De acuerdo con lo anunciado, la Sala abordará el análisis de los siguientes temas: 1) identificación del daño; 2) la legalidad de la medida de privación de la libertad; 3) la entidad a la que se le imputa el daño; 4) la culpa exclusiva de la víctima y 5) la liquidación de los perjuicios. 2.3. Desarrollo del plan de exposición 2.3.1. Identificación del daño

a. El daño derivado de la afectación al derecho a la libertad

17. En este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Álvaro Banquez Ligardo. En efecto, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Fiscalía 45

Seccional de Cartagena, el aquí demandante permaneció privado de su libertad por el lapso total de 26 meses -780 días en total-, de los cuales 10 meses y 28 días -328 díasestuvo a disposición de la Fiscalía General de la Nación16. b. El daño derivado de la afectación al derecho al buen nombre

18. La Sala considera que toda privación injusta de la libertad trae consigo una intensa vulneración al derecho al buen nombre de quien la padeció. Así las cosas, la Sala estima que la imposición de una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del

derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en este caso.

19. Si bien es cierto la entidad demandada interviene como apelante único, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre del demandante es una 16 El artículo 400 de la Ley 600 de 2000 dispone lo siguiente: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal”.

Asimismo, el artículo 187 ibidem prevé que la providencia que resuelve el recurso de apelación en contra de una decisión interlocutoria queda ejecutoriada el día que sea suscrita por el funcionario correspondiente. Lo anterior, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-641 de 2002, que declaró la exequibilidad condicionada de dicha disposición, “siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias”. Por tanto, habida cuenta de que una decisión judicial es obligatoria cuando queda en firme, se entiende que, en este caso, la resolución de acusación cobró ejecutoria en la fecha en que fue confirmada por parte de la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, esto es, el 27 de abril de 2004. expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias

nocivas. Por tanto, en este caso procede la reparación in natura de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenará17. 2.3.2. Análisis de legalidad de la medida de privación de la libertad

20. En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de

2000. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años o si el delito imputado aparece dentro del listado indicado por el artículo 357, numeral 2, de la Ley 600 de 2000, entre otros supuestos.

Además, si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad, de acuerdo con las pruebas recopiladas legalmente en el proceso18.

21. En el caso concreto, la Sala advierte que la fiscalía no era competente para definir la situación jurídica de uno de los delitos atribuidos y tampoco precisó los elementos que le permitieron imputar los otros comportamientos. Además, la fiscalía seccional no tenía un fundamento probatorio sólido para inferir la responsabilidad del sindicado y no sustentó la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, conforme a sus fines constitucionales y legales. 17 Si bien el esquema procesal previsto en el Decreto 1 de 1984 está regido por el clásico principio de

justicia rogada, este ha sido objeto de flexibilización por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en Sentencia C-197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”. Criterio igualmente sostenido, entre otras, en las Sentencias T-553 de 2012 y T-234 de 2017. 18 Artículo 355 de la Ley 600 de 2000.

22. En relación con el primer aspecto, inicialmente se encuentra que la fiscalía dictó apertura de instrucción por los delitos de porte de armas de fuego, así como de hurto agravado y calificado19, sin embargo, en la diligencia de indagatoria no precisó los delitos imputados al sindicado20.

Posteriormente, en la resolución de situación jurídica se mencionaron ahora tres delitos objeto de la investigación penal, es decir, las conductas de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado, así como de porte de

armas, no obstante, por el monto de las penas, solo se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por las dos primeras conductas –secuestro y hurto-21. Finalmente, se dictó acusación solo por estos dos delitos, sin que la fiscalía hiciera algún análisis respecto de la presunta comisión del delito de porte de armas22. De hecho, al momento de la captura, no se informó que estuviera en posesión de alguna arma de fuego y no se advierte que se hubiera realizado alguna actividad probatoria para dilucidar esta situación.

23. Ahora bien, respecto de la conducta de secuestro extorsivo, era posible imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, al cumplir con la pena mínima prevista por la ley. No obstante, como lo reconoció la Fiscalía 45 Seccional, se trataba de un delito de competencia de la fiscalía especializada y, por esta razón, remitió posteriormente el expediente a la oficina de reparto correspondiente. En consecuencia, dicha fiscalía –seccionalno podía imponer medida de aseguramiento por esa conducta, como así lo hizo en la parte resolutiva, dado que, según lo previsto por el artículo 5 transitorio, numeral 4, de la Ley 600 de 2000, el tipo de secuestro extorsivo era de conocimiento de la justicia especializada.

24. Adicionalmente, como lo advirtió el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión, en la Sentencia absolutoria de 27 de julio de 2005, no se daban “los presupuestos para endilgarle el secuestro extorsivo”, toda vez que no existió exigencia dineraria por parte de los presuntos

19 Folios 5 y 6 del Cuaderno de pruebas. 20 Folios 7 al 9 del Cuaderno de pruebas. 21 Folios 17 al 20 del Cuaderno de pruebas. 22 Folios 76 al 80 del Cuaderno de pruebas. autores de los comportamientos23. Es decir, la fiscalía procedió por un comportamiento que, al final, era atípico.

25. Respecto del delito de hurto, la pena mínima –de 4 añosse cumplía si se imputaba su comisión con la calificación de violencia a las personas, sin embargo, la fiscalía no precisó los elementos que le permitieron atribuir este supuesto. En efecto, en la diligencia de indagatoria de Álvaro Banquez, la fiscalía no le formuló ninguna pregunta en relación con esta circunstancia en particular y en la resolución de situación jurídica tampoco se proporcionó ninguna explicación acerca del fundamento fáctico y probatorio que permitió deducir esta hipótesis normativa. De hecho, se ignora si la situación de violencia se dedujo del aparente porte de armas para la comisión del hurto, toda vez que la fiscalía nunca explicó si ese comportamiento realmente se estructuró típicamente en este caso.

26. Por otra parte, para ese momento, la comisión del hurto sobre un medio motorizado solo constituía una circunstancia de agravación24, la cual comportaba un aumento de la sexta parte del mínimo de las conductas anteriores, es decir, un incremento, en esa proporción, de los 2 años del hurto simple o de los 3 años del hurto calificado, por lo que, en principio, no se cumplía con el requisito de la pena mínima. Todo lo anterior revela la poca claridad que existió acerca de los cargos fácticos y jurídicos

con base en los cuales se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al entonces sindicado.

27. Respecto del segundo aspecto, en la resolución de situación jurídica de 11 de junio de 2003 se indicaron los “elementos probatorios” que se contaban en ese momento, estos son, 1) la denuncia presentada ante la SIJIN y la posterior declaración rendida ante la fiscalía por Medardo Soto Ramírez, propietario del camión hurtado; 2) el testimonio de Mauricio Torres 23 Folio 89 del Cuaderno de pruebas. Así se explicó en la sentencia absolutoria: “la intención de los asaltantes no era otra distinta que hurtar el vehículo y su mercancía, mas no retener a sus ocupantes y mucho menos exigir algo a cambio por su liberación, pues de acuerdo a las versiones de la víctima, él mismo fue quien hizo el supuesto ofrecimiento por la liberación.// Lo anterior significa que no hubo ninguna exigencia y tampoco hubo aprobación por parte de los otros tres integrantes de la banda, lo que a todas luces significa que ese no era el objetivo (…)”. 24 Fue con la Ley 813 de 3 julio de 2003 que se incluyó como hurto calificado el apoderamiento de “medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”, el cual tenía una pena mínima de 4 años.

Baena, quien se desempeñaba como conductor del vehículo, por designación de aquél y 3) la diligencia de indagatoria de Álvaro Banquez.

28. Con fundamento en lo anterior, la fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro

extorsivo, así como de hurto calificado y agravado. Así lo explicó (se trascribe): “En cuanto a la autoría de esos hechos, aparece debidamente identificado como coautor de ellos, Álvaro Banquez Ligardo, quien fue capturado cuando conducía el camión hurtado, sin la mercancía que transportaba; fue reconocido como partícipe en esos hechos, por la víctima y la persona que le acompañaba, quienes acudieron al CAI de Bazurto donde se encontraba