CE-13001-23-31-000-2009-00199-01-2010

ACTO DE DEFINICION DE SITUACION JURIDICA DE MERCANCIAInaplicación de normas sobre conciliación extrajudicial NOTA DE RELATORIA: Se reitera la posición de la Sala adoptada en los Autos del 18 de febrero de 2010, Radicado 2009-00232, M.P. Marco Antonio Velilla; del 18 de marzo de 2010, Radicado 2001-01629, M.P. María Claudia Rojas Lasso; del 8 de julio de 2010, Radicado 2009-00085, M.P. María Claudia Rojas Lasso; y del 29 de julio de 2010, Radicado 2009-00216, M.P. María Claudia Rojas Lasso. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad / NORMATIVA PROCESAL - Es de orden público. Vigencia ipso facto a partir de su promulgación / LEY 1285 DE 2009 - Vigencia / VIGENCIA DE LA LEYReglamentación de una ley procesal no interrumpe su imperatividad En el caso sub examine, la controversia, gira en torno a resolver dos problemas jurídicos, a saber, determinar si la Ley 1285 de 2008 es aplicable en el caso objeto de estudio; y si el asunto de que tratan las resoluciones acusadas, es conciliable. En este sentido, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, para asuntos conciliables. De igual forma, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación. De ello se sigue que surte

efectos ipso facto, máxime cuando estas normas son de orden procesal que al ser públicas, son de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, observa la Sala que el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dispuso su aplicación para aquellos asuntos contencioso administrativos y precisó los lineamientos a seguir para dar cumplimiento al requisito de conciliación extrajudicial exigido por la nueva norma. Al mismo tiempo, en el artículo 31 manifestó que su vigencia es a partir de su publicación. Empero, lo anterior no se puede entender como una suspensión de la imperatividad de la Ley 1285 de 2009, toda vez que el acto reglamentario per se, está subordinado a aquella. (.) Bajo este presupuesto no le asiste razón a la parte actora, quien afirma que la conciliación como requisito de procedibilidad ante la jurisdicción contencioso administrativa solo es exigible a partir del 14 de mayo de 2009, fecha en que la Ley 1285 fue reglamentada. Por lo anterior, estima la Sala que desde el punto de vista temporal la Ley 1285 de 2008, le es aplicable al caso objeto de estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 13 / LEY 1716 DE 2009ARTICULO 31

NOTA DE RELATORIA: Sobre la subordinación de los actos reglamentarios a la ley, sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. Núm. 11001 0325 000 2005 00348 00, del 11 de junio de 2009, M.P., Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00199-01

Actor: CYV S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandante contra el auto proferido el 23 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad CYV S.A. promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra las Resoluciones números 001638 del 9 de septiembre de 2008 y la 000136 del 26 noviembre del mismo año, por medio de las cuales, en su orden, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN ordenó decomisar la mercancía de propiedad de la demandante, y resolvió un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la decisión recurrida. II.- El auto recurrido A través del auto apelado se rechazó la demanda en consideración a que no obraba en el expediente documento alguno que acreditara la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, a la que de conformidad con lo estatuido en

los artículos 42 A de la Ley 270 de 1996 y 2º del Decreto 1716 de 2009, se encontraba obligada la actora en la medida en que tal diligencia se constituía como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la instaurada en el caso sub judice. III.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión el demandante la apeló, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Para respaldar la anterior solicitud trajo a colación los siguientes argumentos: Señaló que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 excluyó los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario de la celebración de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que precisamente las decisiones de la Administración aquí censuradas tienen esa naturaleza, razón por la cual no debió exigirse tal requisito para ser admitida la demanda. Explicó tal aseveración de la siguiente manera: “En el caso objeto de estudio si es de carácter tributario, al observar la causal por la que la División de Fiscalización de la Aduana Especial de Cartagena aprehende las mercancías en el acto administrativo acta aprehensión física 0048 del 2008, es la 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 el cual reza “cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio. Esta causal lleva implícita una multa tributaria respaldada en el artículo 320 de la Ley 599 del 2000 perteneciente al estatuto tributario, el que en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio aduanero colombiano por lugares no habilitados u ocultada, disimulada, o sustraída de la intervención del control aduanero, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a (5) años y multa de doscientos (200) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o exportados. Basándonos en los señalamientos de la División de Fiscalización el cual ellos aducen que la mercancía ingreso por puerto no habilitado, toda vez que para ellos las mercancías proceden de Panamá, esta situación produce inexorablemente por parte de la Aduana Especial de Cartagena el cobro del tributo del 200% del valor aduanero de la mercancía ingresada según ellos de indebida forma. Razón concluyente que estamos en presencia de un asunto de carácter tributario pues aparte de la responsabilidad penal dado el caso que se encontraría involucrado la empresa importadora CYV S.A. antes LTDA, la División de Liquidación de la Aduana Especial de Cartagena inmediatamente cobraría el tributo que no sería inferior al 200% del valor

aduanero de los bienes importados o exportados.” Aseguró igualmente que la conducta endilgada a la sociedad demandante determinada en el numeral 1.2. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, configura el delito de contrabando, y tal conducta no es conciliable. Finalmente, adujo que el Tribunal Administrativo de Bolívar estaba violando el principio de irretroactividad de la ley, pues los actos administrativos acusados se habían expedido con anterioridad a la vigencia de la Ley 1285 de 2009, y por lo tanto no le eran aplicables las exigencias allí contenidas. En ese mismo orden, indicó que el acto número 001638 del 9 de septiembre de 2008 y el 000136 del 26 de noviembre de ese mismo año había creado para la empresa CYV S.A. derechos adquiridos, por haberse definido la situación jurídica de la mercancía perteneciente a la citada empresa, y que por ser esos actos administrativos anteriores a la vigencia de la citada ley, los debe cobijar la ley anterior IV.- La Oposición al Recurso El apoderado de l Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad del recurso de apelación arguyendo que aunque la jurisprudencia venía aceptando la posibilidad de conciliar procesos originados en la expedición de actos administrativos amparados por la presunción de legalidad, siempre que se configurara una de las causales de revocatoria establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se fortalece este mecanismo alternativo al incluir el requisito de procedibilidad para

las acciones de nulidad y restablecimiento. De manera ulterior, analizó el alcance de la exclusión de tal requisito de los asuntos de carácter tributario, manifestando que los actos demandados no corresponden a actuaciones desarrolladas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales en ejercicio de sus facultades de definición, liquidación y cobro de un tributo, y por lo tanto no pueden considerarse como asuntos tributarios y ser excluidos del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial. V.- Las consideraciones La Sala encuentra que son dos los problemas jurídicos a resolver: el primero, relacionado con los efectos en el tiempo de la Ley 1285 de 2009, y el segundo, si los actos censurados por medio de la demanda adelantada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son de carácter tributario. Efectos de la Ley 1285 de 2009 La sociedad CYV S.A. actuando a través de apoderado interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el 10 de abril de 2009 según se aprecia a folio 9 anverso. En tal sentido, debe recordarse que la Ley 1285 fue publicada el 22 de enero en el Diario Oficial No. 47240, luego desde ese día comenzaron a ser exigibles las disposiciones allí contenidas. Bajo tal premisa, y de acuerdo con lo que dispone el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “Las normas procesales son de derecho público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares salvo

autorización expresa de la ley.” En tal orden, lo dispuesto en la pluricitada ley respecto de la practica de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., una de las cuales se instauró en el caso objeto de examen, es de aplicación inmediata sin que sea procedente argüir, como lo hace el memorialista, la existencia de situaciones jurídicas particulares creadas para desconocerlas. En ese mismo sentido, la Sala se pronunció mediante auto del 18 de febrero de 2010 expresando lo siguiente1: “El artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación. De ello se sigue que surte efectos ipso facto2, máxime cuando estas normas son de orden procesal que al ser públicas, son de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, observa la Sala que el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dispuso su aplicación para aquellos asuntos contencioso administrativos y precisó los lineamientos a seguir para dar cumplimiento al requisito de conciliación extrajudicial exigido por la nueva norma. Al mismo tiempo, en el artículo 31 manifestó que su vigencia es a partir de su publicación. 1 Auto de 18 de febrero de 2010, Exp: 13001 2331 000 2009 00232 01, Actor: CYV S.A., M.P. Marco Antonio Velilla Moreno 2 Artículo 11 Código Civil. La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma

se designa, y en todo caso después de su promulgación. Empero, lo anterior no se puede entender como una suspensión de la imperatividad de la Ley 1285 de 2009, toda vez que el acto reglamentario per se, está subordinado a aquella. Al respecto, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «Los actos reglamentarios proferidos por el ejecutivo con arreglo al precepto constitucional anteriormente trascrito, en cuanto productos emanados de la voluntad administrativa, tienen el carácter de normas jurídicas que desde el punto de vista formal y material se encuentran subordinadas a la ley, o como lo expresa la doctrina francesa, se trata de actos de puissance subalterne, encaminados a explicitar y completar las disposiciones legales, con el propósito de garantizar su más cumplida y estricta ejecución y asegurar el cumplimiento de la voluntad general en ellas representada. En ese orden de ideas, los actos reglamentarios no son más que unas normas jurídicas secundarias, inferiores y complementarias de la Ley (…) La sumisión del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificación, con posibilidades restringidas en el campo de la regulación, lo cual explica que su ámbito de acción sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido. Lo anterior explica su carácter justiciable, pues es claro que la administración no puede contradecir los mandatos del legislador, ni suplir la Ley allí donde ésta es necesaria para

producir un determinado efecto o regular cierto contenido.»3 Exclusión de los Asuntos de carácter tributario del agotamiento de la conciliación prejudicial En tal orden, debe procederse a aclarar si los actos contenidos en Resoluciones números 001638 del 9 de septiembre de 2008 y la 000136 del 26 noviembre del mismo año, por medio de las cuales, en su orden, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN ordenó decomisar la mercancía de propiedad de la demandante, y resolvió un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la decisión recurrida, tienen el carácter tributario. El artículo 1º del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999) define las expresiones usadas dentro de las actuaciones administrativas aduaneras. Determinando que el tributo aduanero es: 3 Sentencia de 11 de Junio de 2009, Consejo de Estado –Sección Primera; M.P: Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. ARTICULO 1. DEFINICIONES PARA LA APLICACIÓN DE ESTE DECRETO. Las expresiones usadas en este Decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado que a continuación se determina: (…) DECOMISO Es el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502o. de este Decreto. A su vez, el artículo 512 del Estatuto Aduanero4, establece cuál es el acto

mediante el cual se produce la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas en desarrollo de la actuación administrativa desplegada por la DIAN, que no es otro que el de decomiso de las mismas, el cual, por demás es considerado por el legislador como el acto que decide de fondo dicho procedimiento. Así las cosas, los actos enjuiciados mediante los cuales la DIAN ordenó el decomiso de las mercancías de propiedad de la actora, no son materia tributaria tal y como lo alega el memorialista, como quiera que no se controvierten aspectos 4 ARTICULO 512. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO. <Artículo modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente Decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar. <Inciso modificado por el artículo 30 del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las

solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero. En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior. PARÁGRAFO. Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto. propios de la cancelación del tributo aduanero, verbigracia, las liquidaciones se encuentran en el Capítulo XIV Sección II del Decreto 2685 de 1999, y son la liquidación oficial de corrección (art. 513), la liquidación oficial de revisión de valor (art. 514) y los procesos que versen sobre devoluciones o compensaciones de impuestos nacionales o tributos aduaneros. En el escenario planteado, encuentra la Sala que no es aplicable la excepción prevista en el literal primero del artículo segundo del Decreto 1716 de 2000, pues no se discute un asunto tributario. No obstante, debe la Sala advertir que pese a que el recurrente no lo establezca en su escrito, existe dentro del ordenamiento jurídico una disposición especial contenida en la Ley 863 de 2003 artículo 38 inciso 9º, según el cual: “En materia

aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías”, reglamentada mediante el Decreto 412 de 2004 en cuyo artículo 6º se estatuye lo siguiente: “Artículo 6º. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación en este decreto:

1. Los procesos en los que se haya proferido sentencia definitiva.

2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías.

3. Los procesos originados en liquidaciones tributarias de aforo.

4. Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado”. (Resaltado fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la exigencia del Tribunal Administrativo de Bolívar respecto de la celebración de la audiencia prejudicial no era procedente, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en las mentadas normativas no le era exigible la celebración de conciliación prejudicial como requisito para admitir la demanda, dado que se trata de enjuiciar actos que resuelven la situación jurídica de unas mercancías, esto es, los de decomiso de las mismas. Es importante advertir que sobre el particular ya en múltiples oportunidades la Sala había tenido oportunidad de referirse5, razón por la cual se insta al Juzgador 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 18 de febrero de 2010, Rad. Núm.: 2009-00232. C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno; Auto del 18 de marzo de 2010, Rad. Núm.: 2001-01629, C.

P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; Auto del 8 de julio de 2010, Rad. Núm.: 2009-00085, C.P. Dra.

María Claudia Rojas Lasso; Auto del 29 de julio de 2010, Rad. Núm.: 2009-00216. C.P. Dra. María de Primera Instancia a que en adelante de aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 863 de 2003 y en su Decreto Reglamentario 412 de 2004, siempre que a ello haya lugar. Así las cosas, se revocará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVÓCASE el auto apelado, y en su lugar, se ordena al Tribunal Administrativo de Bolívar proveer sobre la admisión de la demanda de la referencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 12 de agosto de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Claudia Rojas Lasso.