CE-13001-23-31-000-2009-00338-01(2708-11)-2012

PRIMA DE ACTUALIZACION - Marco jurídico y jurisprudencial / PRIMA DE ACTUALIZACION - Nivelación gradual a la asignación en actividad / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - No procede la inclusión de la prima de actualización cuando fue incluida en asignación del servicio activo / PRESCRIPCION - Prima de actualización La prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconozca para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. (…) El derecho se adquirió a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias antes aludidas (19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997). De ahí que sea viable predicar la prescripción del derecho a la prima de actualización respecto del accionante conforme lo planteó la entidad accionada al contestar la demanda como medio exceptivo. En otras palabras el

demandante tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para realizar su petición y como no lo hizo, le prescribió el derecho al pago de las mesadas reajustadas con la inclusión de la Prima de Actualización, razón por la cual se adicionará la providencia recurrida en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción del derecho conforme a lo anteriormente expuesto y en consecuencia se confirmará el fallo apelado respecto de negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00338-01(2708-11)

Actor: JOSE ORLANDO GUEVARA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por José Orlando Guevara contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de

apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0734 del 27 de marzo de 2008, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, con inclusión de este factor. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de actualización, de conformidad con los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992, así como la reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo de la prima, desde el 1° de enero de 1996 como derecho derivado de la misma, sumas estas debidamente actualizadas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Así mismo solicita que se haga clara distinción entre el fenómeno de prescripción de mesadas y el derecho imprescriptible. Como hechos de la demanda, expuso que hizo parte del Ejército Nacional, pasando a uso del buen retiro con el grado de Sargento Primero y devengado asignación de retiro debidamente reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. De acuerdo a las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el

reconocimiento de la prima de actualización y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro el 10 de agosto de 2007. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el acto acusado negó el reconocimiento de la prestación aludida. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 26 de agosto de 2011, denegó las pretensiones de la demanda. Dijo que al haberse deprecado el reconocimiento de la prima de actualización el 10 de agosto de 2007, respecto de dicha prestación había operado el fenómeno de la prescripción teniendo en cuenta que el interesado tenía cuatro (4) años siguientes a la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado, porque es a partir de este momento que nace el derecho para el personal retirado de las Fuerzas Militares de acceder al reconocimiento de la prima de actualización. Dijo que la “norma que contempló la prima de actualización, una vez anuladas por el Consejo de Estado las partes referidas, estableció el derecho que tiene el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encuentre percibiendo la asignación de retiro, que le sea computada la prima de actualización de que trata dicha normatividad, empero, en los mismos términos en que fue establecida para el personal activo, es decir, liquidada sobre la asignación básica; lo anterior, deja claro que la prima de actualización, si bien hace parte de la asignación de retiro para reajustarla, es diferente a la asignación básica, que es meramente el sueldo que se recibe y que

la mencionada prima debía liquidarse con base en esta…”. EL RECURSO DE APELACION El demandante apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo (fls. 91-95). Sostuvo que el juez de primera instancia se equivoca en la interpretación de la demanda, en cuanto no se está solicitando que se siga cancelando lo correspondiente por prima de actualización, lo que realmente se está reclamando es que se reincorpore, compute e incluya dentro del sueldo básico los valores resultantes del cómputo de la prima de actualización, durante los años que tuvo vigencia. La reliquidación solicitada por la no inclusión de factor salarial es sobre una prestación periódica cuya reclamación no tiene término de caducidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público solicita que se adicione la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar la prescripción del derecho a percibir la prima de actualización y la confirme en lo demás, al considerar que lo que se está solicitando es el reconocimiento de la prima de actualización y no como lo pretende hacer ver el actor que sólo se está pidiendo la reliquidación de la asignación de retiro a partir del año 1996. Dijo que al pedir la reliquidación de la asignación de retiro se está controvirtiendo es el monto, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que varíe la cuantía se requiere incorporar a la asignación básica lo que percibió el demandante por concepto de prima de actualización para el período 1992 a 1995,

razón por la cual sí es susceptible de prescribir, ante la inactividad de su titular y por su naturaleza temporal. Sostuvo que en consideración a los pronunciamientos de esta Corporación, la prima de actualización está sujeta a la figura de la prescripción, contabilizada a partir de la exigibilidad del derecho, esto es, a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias dictadas sobre la materia (19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997). Para el caso en estudio, advirtió que operó la figura de la prescripción cuatrienal, en cuanto el demandante presentó la petición el 10 de agosto de 2007, es decir, superados los 4 años de interrupción. Por consiguiente, el actor no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actualización y como consecuencia de ello, a que se le reliquide la asignación de retiro, pues su inactividad hizo que su derecho prescribiera, como tampoco hay lugar a reliquidar la asignación de retiro en cuanto no constituye factor salarial permanente. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JOSÉ ORLANDO GUEVARA a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0734 del 27 de marzo de 2008 (fl. 18) por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización. En esencia, la parte demandante hace consistir su inconformidad con el fallo de primera instancia, en que sí tiene derecho al reconocimiento de la prima

de actualización reclamada, por considerar que en su caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción, razón por la cual sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que esta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma esta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma: “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. (Se

destaca). La prescripción, es un modo de extinguir los derechos de los particulares por el transcurso del tiempo y la inactividad injustificada del interesado, perdiendo así el derecho de reclamar ante la respectiva jurisdicción una vez la obligación se haya hecho exigible. Entonces, para que opere la prescripción de un derecho es necesario que transcurra un término sin la operancia de las respectivas acciones, una sanción a la conducta omisiva, la cual se debe contar desde cuando la obligación se ha hecho exigible. Pues bien, la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconozca para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Es el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el que contempla la prescripción de los derechos para el personal de oficiales y suboficiales de las

fuerzas militares, a saber: “PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” (Subraya fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario determinar el momento en que se hizo exigible el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización con base en la asignación de retiro del actor, a fin de establecer si operó la prescripción extintiva del derecho reclamado. Con la expedición de las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dictadas dentro de los procesos Nos. 9923 y 11423, respectivamente, por medio de las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los interesados quedaron habilitados para hacer tal reclamación, en cuanto a partir de esa fecha nació para ellos el derecho, desde el momento en que se causó hasta cuando cesó su vigencia. Conforme a lo aportado al proceso, se observa que el actor elevó solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización el día 10 de agosto de 2007 (fl. 14 - 16), por fuera del término de prescripción de los cuatro (4) años

consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, si se tiene en cuenta que el derecho se adquirió a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias antes aludidas (19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997). De ahí que sea viable predicar la prescripción del derecho a la prima de actualización respecto del accionante conforme lo planteó la entidad accionada al contestar la demanda como medio exceptivo. En otras palabras el demandante tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para realizar su petición y como no lo hizo, le prescribió el derecho al pago de las mesadas reajustadas con la inclusión de la Prima de Actualización, razón por la cual se adicionará la providencia recurrida en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción del derecho conforme a lo anteriormente expuesto y en consecuencia se confirmará el fallo apelado respecto de negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ ORLANDO

GUEVARA.

ADICIÓNASE en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción del derecho propuesta, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.