CE-13001-23-31-000-2009-00376-01(39658)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / REQUISITOS

DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PRUEBA

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PRUEBA SUMARIA / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / DOLO / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / CONFIRMACIÓN DEL AUTO

[E]l llamamiento en garantía es un acto procesal cuyo sustento jurídico y probatorio no puede fundarse en las afirmaciones realizadas por la parte actora en la demanda, sino que requiere de una prueba sumaria (no controvertida) que le permita al juez tener por demostrada la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio. Tampoco la copia simple de la resolución que anexa escrito de llamamiento en garantía, constituye prueba que fundamenta el llamamiento pues carece del valor probatorio de que trata el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual solo se tendrán en cuenta para su valoración aquellos documentos arrimados en copia auténtica, únicas de las que se puede predicar el

mismo valor probatorio del original. […] Así las cosas, como la entidad demandada no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, la providencia recurrida será confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 19 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

TRÁNSITO DE LA NORMA PROCESAL / VARIACIÓN NORMATIVA / AUTO APELABLE / AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL / AUTO DE PONENTE / COMPETENCIA DEL

MAGISTRADO PONENTE PARA LA EXPEDICIÓN DE AUTO / INTERPOSICIÓN

DE RECURSO JUDICIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Para el momento en el cual se interpuso el recurso de apelación 24 de junio de 2010, estaba vigente el artículo 181 del C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998, del cual se deducía que eran colegiadas las decisiones interlocutorias enlistadas en esa norma, en tanto ésta señalaba que eran apelables los autos allí incluidos proferidos en primera instancia por los tribunales en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, siendo una de tales decisiones, el auto que niega la intervención de terceros. Esa norma fue modificada por la Ley 1395 de 2010, cuya vigencia comenzó el 12 de julio de ese año, y que en el artículo 61, adicionó al Código Contencioso Administrativo el artículo 146 A […]. En la nueva norma,

conforme se dispone perentoriamente en ella, solo son colegiados las siguientes decisiones proferidas en primera o segunda instancia por los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado: (i) el auto que rechaza la demanda, (ii) el que resuelve sobre la suspensión provisional y (iii) el que pone fin al proceso; mientras que los demás autos interlocutorios, proferidos por los jueces colegiados, serán de competencia del ponente, entre ellos, el que decide sobre la intervención de terceros. A pesar de que la vigencia de la norma que así dispuso comenzó el 12 de julio de 2010, esto es, antes de que se profiera la decisión que hoy ocupa a la Sala, la norma aplicable es la anterior, es decir, el artículo 181 del

C. C. A. modificado por la Ley 446 de 1998, por ser la que regía al momento de interposición del recurso, tal como lo prescribe el artículo 164 de la última norma citada FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 146A / LEY 446

DE 1998 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 61

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FUNDAMENTOS DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO

EN GARANTÍA DE ORIGEN CONTRACTUAL / NORMATIVIDAD DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA

EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PRUEBA DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA En los juicios ante esa jurisdicción, el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite para los procesos de naturaleza contractual y los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículos 57, 56, 55 y 54), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse de la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía. Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 54 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

- ARTÍCULO 56 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / REQUISITOS

DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PRUEBA

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PRUEBA SUMARIA / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / DOLO / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL La Ley 678 de 3 de agosto de 2001, reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado frente a éste a través del ejercicio de dos mecanismos judiciales: la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. Así, el Capítulo III de la Ley 678 de 2001, al regular tanto los aspectos sustanciales como los procesales del llamamiento en garantía, dispuso que dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, pueden solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (art. 19). La procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición, implica el cumplimiento de los requisitos consignados en el Código

de Procedimiento Civil, además de aquel establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, es esto, que con el escrito en el cual se formula el llamamiento se debe acompañar prueba aunque sea sumaria de la responsabilidad del agente del Estado, es decir prueba sumaria de que la actuación que ha dado lugar a la demanda de responsabilidad, estuvo determinada por el dolo o la culpa grave del mismo. Cabe precisar, que como colorario de lo anterior se establece la exigencia de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria del actuar doloso o gravemente culposo del llamado, dado que esta prueba le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 25 de octubre de 2006, rad. 33054, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; providencia de 11 de octubre de 2006, rad. 32324, C. P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011)

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00376-01(39658) Actor: LUIS MARTÍNEZ GUARDO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACION AUTO LLAMAMIENTO EN GARANTIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar de 3 de junio de 2010, en cuanto negó el llamamiento en garantía del doctor José Pinchault Sampayo quien fungía como Fiscal Seccional No. 35 delegado ante los Jueces Penales del Circuito, decisión que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 28 de febrero de 2008, los señores Luís Alberto Martinez Guardo y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara su responsabilidad por la restricción de la libertad a la que fue sometido el señor Luís Martinez Guardo, en virtud de orden de captura dictada en su contra.

En resumen, la demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. El señor Luís Martinez Guardo trabajaba como químico farmacéutico del CAA. El 31 de julio de 1998 al realizar el inventario se evidenció un faltante de de medicamentos de más de $30.000.000. por lo que se

inició una investigación penal que concluyó en medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación dictada por el Fiscal Seccional No. 35 de Cartagena el 18 de septiembre de 1998. ii. El 10 de diciembre 1998 la Fiscalía Delegada Cuarta revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional al señor Luís Alfonso Martinez Guardo por no encontrar elementos probatorios suficientes para su incriminación. iii. El 2 de febrero de 2005 la Fiscalia Seccional No. 38 ordenó la preclusión de la investigación impulsada contra el demandante por no encontrar material probatorio que comprometiera su responsabilidad.

2. Oposición de la parte demandada.

La entidad demandada Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y a los hechos de la misma, con fundamento en que dicha entidad adelantó la investigación únicamente en el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales por lo que no se configura falla en el servicio como fuente de responsabilidad administrativa tal y como se desprendió del acervo probatorio anexo con la demanda. También se opuso a la indemnización de los perjuicios materiales y morales reclamados por considerar que no se demostraron y que resultan desproporcionados en relación con el tiempo que estuvo detenido y los ingresos percibidos al momento de la captura. La Nación - Ministerio del Interior y de Justicia también se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que hubo falta de legitimación en la causa pues el Ministerio no está llamado a intervenir en el proceso por no haber intervenido material y sustancialmente en los hechos que causaron los daños que

se demandan.

3. Llamamiento en garantía En el escrito de contestación, la Nación - Fiscalía General de la Nación llamó en garantía al doctor José Painchau Sampayo quién como Fiscal Seccional No. 35

Delegado ante los Jueces Penales del Circuito adelantó la investigación y profirió la medida de aseguramiento en contra del señor Luís Martinez Guardo, con el fin de que en caso de prosperar las súplicas de la demanda se declare en la sentencia que debe responder en todo o en parte por los perjuicios que causare a la Entidad demandada debido a su conducta antijurídica.

4. Trámite del llamamiento Mediante providencia de 3 de junio de 2010, el Tribunal a quo, además de asumir el conocimiento del proceso, el cual fue remitido por competencia funcional, por el Jugado Segundo Administrativo de Cartagena, negó la solicitud de llamamiento en garantía.

Advirtió que la solicitud elevada por la Fiscalía General de la Nación no cumple con los requisitos señalados por la ley y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en el entendido de que no fundamenta, al menos sumariamente, el vínculo jurídico entre el llamante y el llamado, no se definieron los elementos de la relación sustancial y no cumple con los presupuestos de seriedad, razonabilidad y responsabilidad necesarios para el uso de este instrumento procesal.

5. La impugnación El 24 de junio de 2010, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada en la providencia de 3 de junio de 2010.

Señaló que la solicitud de llamamiento formulada cumplió con los requisitos

establecidos por la ley para tal efecto, como quiera que del soporte probatorio suministrado por el demandante, se colige la existencia de la relación o vínculo existente con el llamado, sin que, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, proferida en el año 2006, se requiera aportar prueba sumaria de la culpa grave o del dolo del agente del Estado cuya vinculación se pretende en el proceso, a pesar de que el mismo líbelo demandatorio constituye prueba sumaria suficiente del derecho a formular el llamamiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero definir la competencia de esta Subsección para decidir el recurso de apelación.

Se impone a la sala el análisis de este aspecto por cuanto entre la fecha en la cual se interpuso el recurso de apelación y la fecha en la cual se decide el recurso, se presentó un tránsito de legislación en materia procesal, en lo que atañe a la competencia para proferir las decisiones interlocutorias dentro del proceso. Para el momento en el cual se interpuso el recurso de apelación 24 de junio de 2010, estaba vigente el artículo 181 del C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998, del cual se deducía que eran colegiadas las decisiones interlocutorias enlistadas en esa norma, en tanto ésta señalaba que eran apelables los autos allí incluidos proferidos en primera instancia por los tribunales en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, siendo una de tales decisiones, el auto que niega la intervención de terceros. Esa norma fue modificada por la Ley 1395 de 2010, cuya vigencia comenzó el 12

de julio de ese año, y que en el artículo 61, adicionó al Código Contencioso Administrativo el artículo 146 A, en conformidad con el cual: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.” En la nueva norma, conforme se dispone perentoriamente en ella, solo son colegiados las siguientes decisiones proferidas en primera o segunda instancia por los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado: (i) el auto que rechaza la demanda, (ii) el que resuelve sobre la suspensión provisional y (iii) el que pone fin al proceso; mientras que los demás autos interlocutorios, proferidos por los jueces colegiados, serán de competencia del ponente, entre ellos, el que decide sobre la intervención de terceros. A pesar de que la vigencia de la norma que así dispuso comenzó el 12 de julio de 2010, esto es, antes de que se profiera la decisión que hoy ocupa a la Sala, la norma aplicable es la anterior, es decir, el artículo 181 del C. C. A. modificado por la Ley 446 de 1998, por ser la que regía al momento de interposición del recurso, tal como lo prescribe el artículo 164 de la última norma citada, que en lo pertinente señala: ART. 164. — Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos

interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. “…” Luego como es la normativa vigente al momento de proponer el recurso la que rige su trámite y decisión, incluyendo el aspecto competencia para proferir las decisiones, corresponde a la Subsección, en los términos del artículo 181 del C.C.A., proferir esta decisión.

2. Del llamamiento en garantía El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante.

En los juicios ante esa jurisdicción, el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite para los procesos de naturaleza contractual y los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículos 57, 56, 55 y 54), al no existir en aquella

codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse de la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía. Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

3. Del llamamiento en garantía de los agentes del Estado con fines de repetición.

La Ley 678 de 3 de agosto de 2001, reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado frente a éste a través del ejercicio de dos mecanismos judiciales: la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. Así, el Capítulo III de la Ley 678 de 2001, al regular tanto los aspectos sustanciales como los procesales del llamamiento en garantía, dispuso que dentro

de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, pueden solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (art. 19). La procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición, implica el cumplimiento de los requisitos consignados en el Código de Procedimiento Civil, además de aquel establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, es esto, que con el escrito en el cual se formula el llamamiento se debe acompañar prueba aunque sea sumaria de la responsabilidad del agente del Estado, es decir prueba sumaria de que la actuación que ha dado lugar a la demanda de responsabilidad, estuvo determinada por el dolo o la culpa grave del mismo. Cabe precisar, que como colorario de lo anterior se establece la exigencia de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria del actuar doloso o gravemente culposo del llamado, dado que esta prueba le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso. La Sala en providencia de 25 de octubre de 20061, en tesis que ahora se reitera, señaló sobre el cumplimiento de este requisito: “Las anteriores reflexiones son las que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en

garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no sólo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C., sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 de la ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero.” (Negrilla ajena al texto original).

Más adelante se agregó: “La sola circunstancia de que una entidad estatal resulte demandada, no la faculta para llamar en garantía al funcionario o ex funcionario público o al particular que cumple funciones públicas que, a su juicio, considere que es el responsable de dicha demanda, si no cuenta con suficientes elementos de juicio, serios y razonados que la lleven al convencimiento de que fue su actuación dolosa o gravemente culposa la que dio lugar a que la entidad pública hubiera sido demandada.” Y en providencia de 11 de octubre de 20062, se sostuvo: “El anterior postulado no se acompasa con los principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaria permite establecer al operador judicial, prima facie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio. “En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su

configuración presupone la existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a la persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, la demanda 1 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, providencia de 25 de octubre de 2006, Exp. No. 33.054. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez, mediante el cual se reitera la providencia No. 32324 de 11 de octubre de ese mismo año. 2 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, providencia de 11 de octubre de 2006, Exp. No. 32.324. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez. no ostenta la suficiente entidad jurídica para reemplazar los efectos de la prueba sumaria de que trata el art. 54 ibídem, por las siguientes razones: a. El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del C.P.C. hace relación a la demostración de la relación jurídica del orden legal o contractual del que se pretende derivar la vinculación del llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquélla. b. El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del C.P.C., en concordancia con el artículo 19 de la ley 678 ibídem, hace relación a la demostración del vínculo jurídico de orden legal o contractual del que se pretende derivar el

llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquélla. c. El escrito de llamamiento proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaria, como quiera que independientemente de que la prueba sumaria no haya sido controvertida, ésta al menos conduce a la certeza del funcionario judicial, así pudiera ser sólo temporalmente. d. En ese contexto, el requisito de la prueba sumaria a que se refiere el artículo 19 antes citado, no se satisface con la exposición seria y razonable de los hechos del escrito de llamamiento. e. En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con los preceptos de la ley 678 de 2001, el inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento releva de la prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal. f. La ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar el precepto.” (Resalta la Sala).

3. El caso concreto En el presente asunto, la entidad demandada señaló al fundamentar su apelación, que la prueba de la relación legal que vincula a llamante y llamado se encuentra en los documentos suministrados por el mismo demandante y afirma que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado no es necesario aportar prueba sumaria del dolo o de la culpa grave.

Conforme a las consideraciones expuestas, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente, por cuanto de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 54 del C. de P. Civil, en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 y en la

jurisprudencia reiterada de esta Sección, al escrito de llamamiento debe acompañarse prueba siquiera sumaria del derecho a formularlo y de la culpa grave o el dolo que se le imputa la servidor o ex servidor público, en los eventos de llamamiento con fines de repetición, de manera que ante la ausencia de tal prueba, el llamamiento formulado resulta improcedente. Por otra parte, en relación con el argumento expuesto por el recurrente en el sentido de que las pruebas que fundamentan el llamamiento son las aportadas por la parte actora con la demanda, cabe hacer las siguientes consideraciones: La parte demandada en su escrito de llamamiento en garantía en contra del doctor José Painchault Sampayo, fundamentó su petición así: “Respetuosamente solicito a usted, H. Magistrados,(sic) llamar en garantía al señor José Painchault Sampayo, en su condición de Fiscal Seccional No. 35, quien en su ejercicio de sus funciones, resolvió la situación jurídica, imponiendo medida de aseguramiento en contra de LUIS ALBERTO MARTINEZ GUARDO, de naturaleza DETENCIÓN PREVENTIVA, sin beneficio de la LIBERTAD PROVISIONAL para que sea vinculado al presente proceso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 del C.C.A., que nos otorga la posibilidad de llamar en garantía a quienes consideramos deben indemnizar los daños reclamados, atendiendo al espíritu del artículo 90 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 55, 56 y 57 del C.P.C. La anterior solicitud de llamamiento en garantía del Fiscal Seccional Treinta y Cinco, se formula con el fin de que la jurisdicción contencioso administrativo, en el evento en que llegaren a

prosperar las súplicas de la demanda, se declare o se decrete en la sentencia respectiva, que la persona llamada en garantía debe responder en todo o en parte por los perjuicios o el pago que causó a la entidad demandada debido a su conducta antijurídica. (…)

SE ANEXA COMO PRUEBA QUE JUSTIFICA Y FUNDAMENTA LA

PRESENTA SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA COPIA SIMPLE DE LA RESOLUCIÓN CALENDADA SEPTIEMBRE DIECIOCHO (18) DE 1998, PROFERIDA Y FIRMADA DE SU PUÑO Y

LETRA POR EL SEÑOR PAINCHAULT SAMPAYO, EN SU CONDICIÓN

DE FISCAL SECCIÓNAL No 35, DONDE RESUELVE LA SITUACIÓN

JURÍDICA DEL SEÑOR LUIS MARTINEZ GUARDO…” (fl 141 cd.1).

Los términos del memorial trascrito en lo pertinente, muestran que al formular el llamamiento, la llamante no pidió que se tuvieran como pruebas aquellas que la parte actora allegó con la demanda, sino que para la formulación de dicha solicitud solo anexó como prueba copia simple que dice contener la resolución proferida por el Fiscal Seccional 35, mediante la cual se ordenó la detención preventiva del demandante. Por un lado no le asiste razón al recurrente cuando afirma en el recurso de apelación que la sola demanda constituye prueba suficiente para la procedencia del llamamiento en garantía, como quiera que según se estableció, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el líbelo demandatorio no tiene la

entidad suficiente para suplir la prueba sumaria de que tratan los artículos 54 del Código de Procedimiento Civil y 19 de la Ley 678 de 2001, como quiera que ésta solo contiene afirmaciones cuya demostración debe ser lograda en el juicio. En efecto, el llamamiento en garantía es un acto procesal cuyo sustento jurídico y probatorio no puede fundarse en las afirmaciones realizadas por la parte actora en la demanda, sino que requi