CE-13001-23-31-000-2009-00382-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Medida cautelar / SUSPENSION PROVISIONAL - Su solicitud no excusa al demandante de cumplir con requisito de conciliación extrajudicial / ARTICULO 35 DE LEY 640 DE 2001 - Medidas cautelares que consagra son las que evitan que el deudor se insolvente / ACTO DE DEFINICION DE SITUACION JURIDICA DE MERCANCIAInaplicación de normas sobre conciliación extrajudicial En el caso sub examine, la controversia gira en torno de resolver si la solicitud de suspensión provisional excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. (…) Al respecto, esta Sala, en otras oportunidades, ha señalado que dentro de las medidas cautelares de que trata el citado artículo (35 de la Ley 640 de 2001) no se encuentra la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, sino que las mismas hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que tienen como finalidad, por ejemplo, evitar que el deudor se insolvente cuando tenga conocimiento de la inminencia del proceso ejecutivo que se va a adelantar en su contra; o impedir la inscripción de la demanda transfiriendo el dominio de los bienes antes de tal inscripción; lo que en consecuencia, quiere decir que la solicitud de suspensión provisional no excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. No obstante lo anterior, también ha sido reiterativa en que cuando las Resoluciones acusadas hacen referencia a la definición de la situación jurídica de una mercancía aprehendida,

por medio del decomiso de la misma, la parte actora no se encuentra obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar. Resalta la Sala que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, expresamente dispone que “…ARTÍCULO 38. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. … En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías…” En este sentido, el artículo 6° del Decreto 412 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003”, expresa lo siguiente: “Artículo 6°. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación prevista en este decreto: …2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías…” En vista de lo anterior, encuentra la Sala que no obstante la solicitud de suspensión provisional no exime al actor de tramitar el requisito de procedibilidad de la conciliación, por tratarse el presente caso del decomiso de una mercancía aduanera, que corresponde a la definición de la situación jurídica de la mercancía, por ende, no se requiere agotar el presupuesto de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, razón que conduce a la Sala a revocar el proveído apelado, para disponer que en su lugar el Tribunal

provea sobre la admisión de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 35 / LEY 863 DE 2003 – ARTICULO 38 / DECRETO 412 DE 2004 –

ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Se citan las providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 31 de marzo de 2011, Radicado 2009-00095, M.P. María Elizabeth García; del 19 de mayo de 2011, Radicado 2009-00444, M.P. María Elizabeth García; del 18 de febrero de 2010, Radicado 2009-00232, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; del 18 de agosto de 2010, Radicado 2009-00411, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; del 2 de junio de 2011, Radicado 2010-421, M.P. María

Elizabeth García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00382-01

Actor: JEWAN SINGH

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra el proveído de 28 de enero de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El señor JEWAN SINGH, por intermedio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 202 de 28 de noviembre de 2008, expedida por la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, por medio de la cual se define la situación jurídica de una mercancía aprehendida, mediante el decomiso a favor de la Nación una motonave tipo remolcador de altura, debido a la no presentación de la mercancía a la autoridad aduanera; y 415 de 6 de marzo de 2009, expedida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, que al resolver el recurso de reconsideración, confirmó la Resolución anterior. Solicita que como consecuencia de lo anterior, se ordene a título de restablecimiento del derecho, a la entidad demandada la devolución de la motonave decomisada; y si esto fuere imposible, se le reponga el valor de la misma, junto con el lucro cesante por el tiempo que la nave ha estado improductiva. Igualmente, solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuya nulidad se persigue.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debía observarse lo dispuesto en el

artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que exige como requisito de procedibilidad el intento de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado del actor, manifiesta que si bien es cierto que la Ley ha previsto el agotamiento del mecanismo previo de conciliación, como requisito de procedibilidad de la acción contenciosa, también lo es que la misma Ley exonera del agotamiento de este requisito cuando el actor opta por solicitar medidas cautelares o provisionales. Señala que en el líbelo de la demanda solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., considerando que los presupuestos allí previstos se encuentran ostensiblemente evidenciados, lo que hace que el requisito de procedibilidad se torne inexigible.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el caso sub examine, la controversia gira en torno de resolver si la solicitud de suspensión provisional excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Observa la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 estableció: “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del

trámite de la conciliación extrajudicial.” A su vez, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, dispone: ARTICULO 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el

decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. PARAGRAFO. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura. […] (Negrilla y subrayado fuera de texto). Al respecto, esta Sala, en otras oportunidades1, ha señalado que dentro de las medidas cautelares de que trata el citado artículo no se encuentra la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, sino que las mismas hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que tienen como finalidad, por ejemplo, evitar que el deudor se insolvente cuando tenga conocimiento de la inminencia del proceso ejecutivo que se va a adelantar en su contra; o impedir la inscripción de la demanda transfiriendo el dominio de los bienes antes de tal inscripción; lo que en consecuencia, quiere decir que la solicitud de suspensión provisional no excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 1 Autos de 31 de marzo y 19 de mayo de 2011, Exps. 2009-00095 y 2009-00444,

respectivamente. Consejera Ponente: María Elizabeth García. Sección Primera del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, también ha sido reiterativa2 en que cuando las Resoluciones acusadas hacen referencia a la definición de la situación jurídica de una mercancía aprehendida, por medio del decomiso de la misma, la parte actora no se encuentra obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar. Resalta la Sala que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, expresamente dispone que “ARTÍCULO 38. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosoadministrativa antes de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva dentro de las instancias del proceso, podrán solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliación hasta el día 30 de junio del año 2004, así: Por el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o primera instancia ante un Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto en

discusión. Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podrá solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre que el demandante pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción independiente tributaria, aduanera o cambiaria, se podrá conciliar en cualquiera de las instancias del proceso contenciosoadministrativo el cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma y la actualización según el caso, para lo cual se deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción. 2 Autos de 18 de febrero y 18 de agosto de 2010, Exps. 2009-00232 y 2009-00411, respectivamente. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Sección Primera del Consejo de Estado. Véase también, Auto de 2 de junio de 2011, Exp. 2010-421. Consejera Ponente: María Elizabeth García. Sección Primera del Consejo de Estado. En cualquier caso, cuando el recurso de apelación ante el Consejo de Estado haya sido interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se podrá conciliar el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso o el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción impuesta en resolución independiente, siempre que el demandante pague el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto o de la sanción

según el caso. Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del pago de: a) La liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2002 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; b) Las declaraciones del Impuesto sobre las Ventas correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; c) Las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por este concepto; d) Los valores conciliados, según el caso. La fórmula conciliatoria deberá acordarse y suscribirse a más tardar el día 31 de julio de 2004 y presentarse para su aprobación ante la respectiva corporación de lo contencioso administrativo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales. La sentencia aprobatoria prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y hará tránsito a cosa juzgada. Lo no previsto en esta disposición se regulará conforme a la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo, con excepción de las normas que le sean contrarias. En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías. Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado no serán objeto de la conciliación prevista en este artículo. La conciliación de que trata el presente artículo no estará sujeta a las limitaciones porcentuales señaladas en los incisos anteriores cuando

el impuesto discutido se haya ocasionado antes del treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil uno (2001). La conciliación será del cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones e intereses. PARÁGRAFO. La conciliación prevista en este artículo podrá ser solicitada por aquellos que ostenten la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado.” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En este sentido, el artículo 6° del Decreto 412 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003”, expresa lo siguiente: “Artículo 6°. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación prevista en este decreto:

1. Los procesos en los que se haya proferido sentencia definitiva.

2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías.

3. Los procesos originados en liquidaciones tributarias de aforo.

4. Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En vista de lo anterior, encuentra la Sala que no obstante la solicitud de suspensión provisional no exime al actor de tramitar el requisito de procedibilidad de la conciliación, por tratarse el presente caso del decomiso de una mercancía aduanera, que corresponde a la definición de la situación jurídica de la mercancía, por ende, no se requiere agotar el presupuesto de procedibilidad de la conciliacíon extrajudicial, razón que conduce a la Sala a revocar el proveido apelado, para

diponer que en su lugar el Tribunal provea sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVÓCASE el proveído recurrido y, en su lugar, se dispone que el a quo provea sobre la admisión de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Aclara voto