CE-13001-23-31-000-2009-00427-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad / ACTO DE DEFINICIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA DE MERCANCÍA – Lo constituye el decomiso de la mercancía al que no le son aplicables las normas sobre conciliación extrajudicial Pese a que el recurrente no lo establezca en su escrito, existe dentro del ordenamiento jurídico una disposición especial contenida en la Ley 863 de 2003 artículo 38 inciso 9º, según el cual: “En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías”, reglamentada mediante el Decreto 412 de 2004 [artículo 6]. […] De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la exigencia del Tribunal Administrativo de Bolívar respecto de la celebración de la audiencia prejudicial no era procedente, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en las mentadas normativas no le era exigible la celebración de conciliación prejudicial como requisito para admitir la demanda, dado que se trata de enjuiciar actos que resuelven la situación jurídica de unas mercancías, esto es, los de decomiso de las mismas.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de febrero de 2010, Radicación 2009-00232. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 18 de marzo de 2010, Radicación 2001-01629, C.P. María Claudia Rojas Lasso; de 8 de julio de 2010, Radicación 2009-00085, C.P. María Claudia

Rojas Lasso; de 29 de julio de 2010, Radicación 2009-00216. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Agro Grain S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las resoluciones 000311 del 11 de diciembre de 2008 y la 000558 del 26 de marzo de 2009, por medio de las cuales, respectivamente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN ordenó decomisar la mercancía de propiedad de la demandante, y resolvió un recurso de reconsideración confirmando la decisión anterior. El Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda, decisión que fue revocada por la

Sala.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 1 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTICULO 512 / DECRETO 1716 DE 2000 – ARTICULO 2 / LEY 863

DE 2003 – ARTICULO 38 INCISO 9 / DECRETO 412 DE 2004 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00427-01

Actor: AGRO GRAIN S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad

demandante contra el auto proferido el 3 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad AGRO GRAIN S.A. promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra las Resoluciones números 000311 del 11 de diciembre de 2008 y la 000558 del 26 de marzo de 2009, por medio de las cuales, en su orden, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN ordenó decomisar la mercancía de propiedad de la demandante, y resolvió un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la decisión recurrida. II.- El auto recurrido A través del auto apelado se rechazó la demanda en consideración a que no obraba en el expediente documento alguno que acreditara la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, a la que de conformidad con lo estatuido en los artículos 42 A de la Ley 270 de 1996 y 2º del Decreto 1716 de 2009, se encontraba obligada la actora en la medida en que tal diligencia se constituía como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la instaurada en el caso sub judice. III.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión el demandante la apeló, con el fin de que se

revoque y, en su lugar, se admita la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Para respaldar la anterior solicitud trajo a colación los siguientes argumentos: Señaló que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 excluyó los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario de la celebración de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que precisamente las decisiones de la Administración aquí censuradas, tienen esa naturaleza razón por la cual no debió exigirse tal requisito para ser admitida la demanda. Indicó que conciliar en el evento de un decomiso de mercancía entraña un riesgo bilateral para la Nación, pues, por un lado, se expone a que vía conciliación ingresen mercancías de contrabando al país; y por otro lado, a dejar de recibir tributos que por ley realmente le corresponden al Estado. En el primer evento, cuando se presenta una controversia aduanera, entre el Estado y el importador de la mercancía, el conflicto versa sobre el interés del particular consistente en ingresar al territorio aduanero nacional unas mercancías. Tal interés, se ve truncado porque aquel considera que no se han cumplido todos o algunos de los requerimientos técnico – legales que hacen posible una importación en debida forma. Una vez surge esa discrepancia, aseguró la actora, mal haría en ventilarse la misma en una audiencia de conciliación extrajudicial porque la DIAN ya tiene certeza de que esa mercancía no ha cumplido con los requerimientos citados y así lo ha dejado ver en el decomiso de la mercancía,

desarrollado a través de una vía gubernativa en a cual han intervenido, como mínimo, la División de Fiscalización de esa entidad y la División Jurídica de la misma. A renglón seguido señaló que en la hipotética audiencia de conciliación, l entidad no podría transar que se pague un valor inferior por concepto de sanción, o que parte de la mercancía es contrabando y otra parte no, ya que lo anterior se prestaría, en su sentir, para que la potestad fiscalizadora en materia aduanera del Estado, se viera burlada en dicha diligencia, dando, al mismo tiempo, visos de ilegalidad a eventuales mercancías de contrabando, rompiendo con el bien jurídico tutelado por las normas aduaneras. En el segundo evento, manifestó que era improcedente la conciliación por un decomiso aduanero de mercancía, porque el Estado podía dejar de percibir tributos, y el pago de una eventual sanción, lo cual a las voces del artículo 39 de la Ley 863 de 2009, es inaplicable toda vez que dice que “En materia aduanera, la transacción aquí prevista no aplicará en relación con la definición de la situación jurídica de las mercancías”. IV.- La Oposición al Recurso El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad del recurso de apelación arguyendo que los asuntos que no son susceptibles de ser conciliados son las solicitudes que versen sobre las liquidaciones oficiales de tributos aduaneros. Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998.

En tal orden, las aludidas liquidaciones se encuentran en el Capítulo XIV Sección II del Decreto 2685 de 1999, y son la liquidación oficial de corrección (art. 513), la liquidación oficial de revisión de valor (art. 514) y los procesos que versen sobre devoluciones o compensaciones de impuestos nacionales o tributos aduaneros. Así, los asuntos que no versen estrictamente sobre lo señalado sí son susceptibles de conciliación, por lo que en desarrollo del mandato dispuesto en al Ley 1285 de 2009 debe cumplirse con el pluricitado requisito de procedibilidad de la acción aquí impetrada. V.- Las consideraciones La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver es el siguiente: si los actos censurados por medio de la demanda adelantada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son de carácter tributario y por lo tanto si le es o no exigible el requisito de celebración de audiencia prejudicial para su interposición. Exclusión de los Asuntos de carácter tributario del agotamiento de la conciliación prejudicial En tal orden, debe procederse a aclarar si los actos contenidos en Resoluciones números 001638 del 9 de septiembre de 2008 y la 000136 del 26 noviembre del mismo año, por medio de las cuales, en su orden, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN ordenó decomisar la mercancía de propiedad de la demandante, y resolvió un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la decisión recurrida, tienen el carácter tributario. El artículo 1º del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999) define las

expresiones usadas dentro de las actuaciones administrativas aduaneras. Determinando que el tributo aduanero es: ARTICULO 1. DEFINICIONES PARA LA APLICACIÓN DE ESTE DECRETO. Las expresiones usadas en este Decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado que a continuación se determina: (…) DECOMISO Es el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502o. de este Decreto. A su vez, el artículo 512 del Estatuto Aduanero1, establece cuál es el acto mediante el cual se produce la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas en desarrollo de la actuación administrativa desplegada por la DIAN, que no es otro que el de decomiso de las mismas, el cual, por demás es considerado por el legislador como el acto que decide de fondo dicho procedimiento. 1 ARTICULO 512. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO. <Artículo modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente Decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida,

mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar. <Inciso modificado por el artículo 30 del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero. En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior. PARÁGRAFO. Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto. Así las cosas, los actos enjuiciados mediante los cuales la DIAN ordenó el decomiso de las mercancías de propiedad de la actora, no son materia tributaria

tal y como lo alega el memorialista, como quiera que no se controvierten aspectos propios de la cancelación del tributo aduanero, verbigracia, las liquidaciones se encuentran en el Capítulo XIV Sección II del Decreto 2685 de 1999, y son la liquidación oficial de corrección (art. 513), la liquidación oficial de revisión de valor (art. 514) y los procesos que versen sobre devoluciones o compensaciones de impuestos nacionales o tributos aduaneros. En el escenario planteado, encuentra la Sala que no es aplicable la excepción prevista en el literal primero del artículo segundo del Decreto 1716 de 2000, pues no se discute un asunto tributario. No obstante, debe la Sala advertir que pese a que el recurrente no lo establezca en su escrito, existe dentro del ordenamiento jurídico una disposición especial contenida en la Ley 863 de 2003 artículo 38 inciso 9º, según el cual: “En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías”, reglamentada mediante el Decreto 412 de 2004 en cuyo artículo 6º se estatuye lo siguiente: “Artículo 6º. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación en este decreto:

1. Los procesos en los que se haya proferido sentencia definitiva.

2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías.

3. Los procesos originados en liquidaciones tributarias de aforo.

4. Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado”. (Resaltado fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la exigencia del Tribunal Administrativo de Bolívar respecto de la celebración de la audiencia prejudicial no era procedente, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en las mentadas normativas no le era exigible la celebración de conciliación prejudicial como requisito para admitir la demanda, dado que se trata de enjuiciar actos que resuelven la situación jurídica de unas mercancías, esto es, los de decomiso de las mismas. Es importante advertir que sobre el particular ya en múltiples oportunidades la Sala había tenido oportunidad de referirse2, razón por la cual se insta al Juzgador de Primera Instancia a que en adelante de aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 863 de 2003 y en su Decreto Reglamentario 412 de 2004, siempre que a ello haya lugar. Así las cosas, se revocará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVÓCASE el auto apelado, y en su lugar, se ordena al Tribunal Administrativo de Bolívar proveer sobre la admisión de la demanda de la referencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 12 de agosto de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 18 de febrero de 2010, Rad. Núm.: 2009-00232. C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno; Auto del 18 de marzo de 2010, Rad. Núm.: 2001-01629, C.

P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; Auto del 8 de julio de 2010, Rad. Núm.: 2009-00085, C.P. Dra.

María Claudia Rojas Lasso; Auto del 29 de julio de 2010, Rad. Núm.: 2009-00216. C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.