CE-13001-23-31-000-2010-00210-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia si para su decreto es necesario realizar un estudio de fondo que es propio de la sentencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida cautelar de carácter excepcional, que busca la protección del ordenamiento jurídico en forma inmediata cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. El citado artículo señala que para que proceda la medida precautoria, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que haya manifiesta infracción por confrontación directa de las disposiciones que se invocan como fundamento de la solicitud y que se demuestre el perjuicio ocasionado por el acto acusado. […] Tal análisis es impropio de efectuar en esta etapa preliminar, por lo que se impone diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado hasta el momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / DECRETO 2324 DE 1984 – ARTÍCULO 169 – NUMERAL 1 / DECRETO 2324 DE 1984 – ARTÍCULO 171 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 762 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 30 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150 – NUMERAL 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00210-01

Actor: ARMANDO RAFAEL SANCHEZ YANES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de 29 de junio de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. El ciudadano ARMANDO RAFAEL SÁNCHEZ YANES, actuando por conducto de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 0356 de 25 de septiembre de 2009, por medio de la cual el Director General Marítimo otorga una concesión a la

sociedad INVERSIONES GERDTS PORTO CIA. S. en C.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se ordene al demandado restablecerle su derecho de posesión sobre el lote de terreno ubicado en el Corregimiento de Punta Canoa, en Jurisdicción del Distrito de Cartagena. I.2. Con la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del

acto acusado, por violación de las siguientes normas: 1°. Artículo 169, numeral 1°, del Decreto 2324 de 1984: Por cuanto en el acto acusado no se especificaron los linderos ni la extensión de la zona requerida en concesión. 2°. Artículo 171 del Decreto 2324 de 1984, el cual indica que una vez presentada la solicitud de concesión, se ordenará la fijación de edictos en la Capitanía de Puerto y en la localidad donde esté ubicado el terreno materia de la solicitud, por el término de treinta (30) días, así como la publicación de los mismos a costa de los interesados en la prensa local, por tres veces durante dicho término. Indica que el edicto fue fijado por la Capitanía de Puerto desde el 4 de mayo hasta el 16 de junio de 1998, pero la publicación del edicto se hizo el 17 de marzo de 1998, es decir, que no se efectuó durante el término de fijación, según lo preceptuado por la citada norma. 3°. Artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil: Porque el Director General Marítimo no se declaró impedido para expedir la Resolución acusada, a sabiendas de que había rendido informe pericial con anterioridad, cuando ejercía el cargo de Director del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas. 4°. Artículo 169 del Decreto 2324 de 1984: Toda vez que se incorporó al acto administrativo acusado, el concepto técnico núm. CT 22A-DILEM-ALIT-613 de 2 de septiembre de 2009, emitido por la División de Litorales y Áreas Marinas,

cuando la competencia para otorgar concesiones es exclusiva de la Dirección General Marítima. 5°. Artículos 762 del Código de Procedimiento Civil y 58 de la Constitución Política: Por no garantizar el derecho de posesión adquirido con arreglo a la ley. 6°. En cuanto al perjuicio que le ocasionaría la ejecución del acto acusado afirmó que: “De conformidad con un estudio pericial realizado por el perito en hidrografía Fredy Cervantes Baena, contratado por Antonio Sanfeliu Yanes y Armando Rafael Sánchez Yanes, se pudo determinar que según las coordenadas que confinan el área dada en concesión, contenidas en el concepto técnico núm. CT 22-A-DILEMALIT613 de 2 de septiembre de 2009, emitido por la División de Litorales y Áreas Marinas y sobreponiéndolo con las coordenadas planas (magna sirgas) que confinan el terreno del accionante, queda un área de 7.974,71 M2 dentro del área concesionada y una zona de 131,85 M2 por fuera del área concesionada, lo que le ocasiona un grave perjuicio.”

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Mediante proveído de 29 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Consideró el a quo que la discrepancia alegada por el actor entre la actuación de la Administración y las normas que debían servirle como soporte, no era posible apreciarla en el trámite de admisión de la demanda, sino que era necesario efectuar un estudio de fondo que permitiera establecer, con base en los elementos

probatorios aportados por los sujetos procesales, el punto central de la controversia en torno a los linderos del área otorgada en concesión a la sociedad INVERSIONES GERDTS PORTO CIA. S. en C.; a la notificación de los actos previos a dicha concesión; a la competencia del Director General Marítimo; a la validez del concepto técnico núm. CT 22A-DILEM-ALIT-613 de 2 de septiembre de 2009, emitido por la División de Litorales y Áreas Marinas; y a la posesión que el demandante afirma tener sobre el lote de la controversia, cuestiones todas propias de analizar en la sentencia.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El actor interpone, oportunamente, recurso de apelación y reitera los argumentos expuestos en el libelo introductorio, enfatizando en la necesidad de decretar la medida preventiva, por la infracción manifiesta del artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al expedir el acto acusado, el Director General Marítimo se abstuvo de declararse impedido por haber rendido informe pericial dentro de la actuación, cuando ejercía el cargo de Director del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas. Que para llegar a tal conclusión, basta la confrontación de la Resolución demandada con el aludido peritaje, del cual se advierte que el Director General Marítimo se encontraba impedido para expedir el acto acusado. En relación con el perjuicio que ocasionaría la ejecución de la Resolución demandada, reiteró que el mismo se prueba con el estudio pericial aportado con la

demanda, elaborado por el perito en hidrografía Fredy Cervantes Baena “en el que determinó que según las coordenadas que confinan el área dada en concesión, contenidas en el concepto técnico núm. CT 22-A-DILEM-ALIT613 de 2 de septiembre de 2009, emitido por la División de Litorales y Áreas Marinas y sobreponiéndolo con las coordenadas planas (magna sirgas) que confinan el terreno del accionante, queda un área de 7.974,71 M2 dentro del área concesionada y una zona de 131,85 M2 por fuera del área concesionada, lo que le ocasiona un grave perjuicio.” IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida cautelar de carácter excepcional, que busca la protección del ordenamiento jurídico en forma inmediata cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. El citado artículo señala que para que proceda la medida precautoria, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que haya manifiesta infracción por confrontación directa de las disposiciones que se invocan como fundamento de la solicitud y que se demuestre el perjuicio ocasionado por el acto acusado. A través de la Resolución demandada, el Director General Marítimo otorgó en concesión a la sociedad INVERSIONES GERDTS PORTO Y CIA S. en C., un área de 226.297.07 m² distribuidos de la siguiente manera: 100.096.02 m² correspondientes a playas y 126.201.05 m² correspondientes a lagunas costeras,

de conformidad con lo descrito en el numeral 6° del concepto técnico núm. CT-22A-DILEM-ALIT-613 de 2 de septiembre de 2009, emitido por la División de Litorales y Áreas Marinas de la Dirección General Marítima. A juicio del actor, se debe decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por la infracción manifiesta de los artículos 169, numeral 1°, y 171 del Decreto 2324 de 1984; 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil, 762 del Código Civil y 58 de la Constitución Política. Las normas que se estiman infringidas, son del siguiente tenor: DECRETO 2324 DE 1984. Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria. “Artículo 169.- Concesiones: La Dirección General Marítima y Portuaria podrá otorgar concesiones para uso y goce de las playas marítimas y de los terrenos de bajamar, exigirá para tal fin los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud formal de concesión ante la Dirección General Marítima y Portuaria, por intermedio de las Capitanías de Puerto, indicando ubicación y linderos del terreno o zona en que se quiere construir, así como su extensión.” “Artículo 171.- Fijación de edictos: Cuando se presenten a la Capitanía de Puerto los documentos de que trata el artículo 169 de este Decreto, se ordenará la fijación de edictos en su oficina y en la localidad donde esté ubicado el terreno materia de la solicitud por el término de treinta (30) días, así como la publicación de los

mismos a costa de los interesados en la prensa local, por tres veces durante dicho término. Los avisos señalarán la situación y linderos del terreno, los nombres y apellidos del peticionario y la constancia de la fechas de fijación y desfijación.” CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 150. Causales de reacusación. Son causales de recusación las siguientes: (…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” CÓDIGO CIVIL. “Artículo 762. Definición de posesión. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.” CONSTITUCIÓN POLÍTICA. “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y

promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.” Solicita que se decrete la medida precautoria, aduciendo en síntesis que: 1°. El acto acusado no especifica los linderos ni la extensión de la zona requerida en concesión. En lo que concierne a dicho cargo, la Sala encuentra que el requisito al que alude el artículo 169, numeral 1°, del Decreto 2324 de 1984, de indicar la ubicación y linderos del terreno o zona en que se quiere construir, lo debe acreditar el interesado en la solicitud de concesión; de modo que no se advierte la infracción manifiesta alegada, porque la Administración no haya especificado los linderos en la forma pretendida por el demandante. Ahora bien, el mismo acto al describir el área que se entrega en concesión a INVERSIONES GERDTS PORTO Y CIA alude al concepto técnico núm. CT-22-ADILEM-ALIT-613 de 2 de septiembre de 2009, emitido por la División de Litorales y Áreas Marinas de la Dirección General Marítima, el cual debe ser objeto de un estudio minucioso, para advertir si cumple o no con el requisito que echa de menos el actor. 2°. Señala el actor que se quebrantó el artículo 171 del Decreto 2324 de 1984, por

cuanto no se cumplieron los términos allí previstos para la fijación de los edictos y su publicación en un periódico local. Sin embargo, en este sentido, no es posible acceder a la medida solicitada, pues para comparar la norma con las respectivas publicaciones, es necesario que estas obren en el expediente, cuestión frente a la cual se pronunciará el juez en la oportunidad probatoria pertinente, según la solicitud de pruebas del demandante. 3°. Arguye el actor que se violó el artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil, porque el Director General Marítimo no se declaró impedido para expedir la Resolución acusada, a sabiendas de que había rendido informe pericial dentro de la actuación, cuando ejercía el cargo de Director del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas. Frente a lo anterior, la Sala observa que la Resolución núm. 0356 de 25 de septiembre de 2009, acusada, fue expedida por el Contraalmirante Jairo Javier Peña Gómez, en su calidad de Director General Marítimo – Ministerio de Defensa Nacional. Del mismo modo, a folios 33 a 45, obra el peritaje del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas de la Armada Nacional, suscrito por Jairo Javier Peña Gómez, en su calidad de Director de dicho Centro, de 31 de agosto de 1999, bajo el siguiente título:

“ASESORÍA TÉCNICA Y PRÁCTICA DE DILIGENCIAS

PERICIALES REALIZADAS AL PREDIO “EL VIVIANO” EN EL

CORREGIMIENTO DE PUNTA CANOAS, MUNICIPIO DE

CARTAGENA, SOLICITADO POR LA CAPITANÍA DE PUERTO DE CARTAGENA.” La norma que estima infringida el actor, consagra las causales de recusación de los jueces, aplicable también a aquellos funcionarios que deban pronunciar decisiones definitivas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 del C.C.A.: “ARTÍCULO 30. A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes: (…)” Pues bien, del análisis conjunto de las citadas normas con la Resolución demandada, estima la Sala que no hay lugar a acceder a la medida de suspensión provisional, teniendo en cuenta que el fallador debe examinar, con base en el material probatorio que se recaude en el proceso, si el dictamen pericial suscrito por el Director General Marítimo, cuando fungía como Director del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas de la Armada Nacional, fue determinante o no en la decisión final, lo cual implica un análisis detallado de todos los documentos que allí se mencionan, entre ellos, el documento técnico núm. CT 22-A-DILEM-ALIT613 de 2 de septiembre de 2009 de la División de Litorales y Áreas Marinas, que conceptuó favorablemente la solicitud de concesión presentada por INVERSIONES GERDTS PORTO Y CIA S. en C. y que al parecer, fue el requisito definitivo para que la Administración estimara viable la concesión. Tal análisis es impropio de efectuar en esta etapa preliminar, por lo que se impone

diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado hasta el momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso. 4°. El actor fundamenta también la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado en la violación del artículo 169 del Decreto 2324 de 1984, toda vez que se incorporó al acto administrativo acusado, el concepto técnico núm. CT 22A-DILEM-ALIT-613 de 2 de septiembre de 2009, emitido por la División de Litorales y Áreas Marinas. Las mismas consideraciones efectuadas en el acápite anterior sirven a la Sala para concluir que el análisis del mencionado concepto técnico implica un estudio de fondo que no es propio de realizar en esta etapa procesal, por lo cual, el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 5°. Finalmente, frente al presunto quebrantamiento de los artículos 762 del Código Civil y 58 de la Constitución Política, por no garantizarse el derecho de posesión adquirido por el actor, estima la Sala que tampoco hay lugar a acceder a la medida precautoria, comoquiera que sólo es posible arribar a la conclusión que expone el actor, una vez se efectúe el respectivo estudio de los títulos mediante los cuales afirma haber adquirido la posesión material sobre los terrenos de la concesión, cuestión que es propia de la sentencia que ponga fin al proceso. 6°. En cuanto al perjuicio que ocasionaría la ejecución de la Resolución de concesión, destaca la Sala que el mismo no basta para que prospere la solicitud de la medida cautelar, sino que ante todo es menester la demostración de la violación de las normas de orden superior, lo cual, como ya se dijo, no es posible

establecer en esta etapa inicial del proceso. En este orden de ideas, la Sala confirmará la providencia impugnada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE la providencia impugnada. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de agosto de 2011. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ Presidente Ausente con permiso

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO