CE-13001-23-31-000-2010-00218-01(4140-13)-2020

FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN /

DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / PRUEBA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – Prueba / MADRE CABEZA DE FAMILIA – Deber de alegar La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. […] [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la

selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] [L]a regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad (…) que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. […] Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. […] [L]a condición especial de las madres cabeza de familia debe ser tenida en cuenta en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado. Empero, en principio, las empleadas que quieran hacer valer tal protección deben poner en conocimiento de la administración su condición para que sea viable la aplicación de la norma que consagró esta protección especial en favor de los menores de edad. […] [S]e evidencia que la señora (…) quien reemplazó a la demandante en el cargo de Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena cumplía los requisitos mínimos

exigidos por la Ley, de manera que cualquier insinuación de una desviación de poder por parte del Procurador General de la Nación con el mencionado nombramiento se desvirtúa al adecuarse a los requerimientos legales y, contrario sensu, se deduce el cumplimiento de los fines propios de la administración pública. […] De acuerdo a los lineamientos mencionados en el acápite pertinente, se evidencia que la demandante no alegó su presunto fuero de inamovilidad y, además, debe tenerse en cuenta que esta protección especial consistente en una estabilidad laboral reforzada (…) fue dispuesta para ser aplicada en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado; además tal y como se dispuso anteriormente, dicha circunstancia no solo debe probarse sino también alegarse, de manera que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales para que proceda el reconocimiento de esa condición, escenario que en el sub – judice tampoco se presentó. […] [A]l no estar enterada de esta condición especial de la actora, no se le puede endilgar a la demandada el desconocimiento de preceptos constitucionales y legales que consagran la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana para las madres cabeza de familia, frente a lo cual debe resaltarse que el fallecimiento del esposo de la demandante y el anexo del respectivo registro de defunción en su hoja de vida, no resulta suficiente para acreditar tal calidad, pues, como ya se vio en el acápite pertinente, no es el único supuesto que debe acreditarse para alegar tal condición en su favor.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 43 / CP – ARTÍCULO 125 / Decreto 262 de

2000 – ARTÍCULO 158 NUMERAL 3 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 165 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00218-01(4140-13)

Actor: MURIEL MASSA ACOSTA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: INSUBSISTENCIA DEL CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL.

FACULTAD DISCRECIONAL EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN. CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 17 de mayo de 2019 para resolver el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda que promovió la señora Muriel Massa Acosta en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES 1 Radicado el 17 de julio de 2013, concedido el 9 de septiembre de la misma anualidad y recibido en esta Corporación el 28 de octubre de 2013, conforme a la constancia obrante a folio 779. 1.1. La demanda y sus fundamentos.

A través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo «Decreto 01 de 1984», la señora Muriel Massa Acosta solicitó declarar la nulidad del Decreto 2165 de 2 de octubre de 2009, por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena, código 3PJ, grado EC. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o uno de similar categoría; (ii) el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando sea reintegrada; y, (iii) actualizar las sumas reconocidas. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La demandante fue vinculada a la Procuraduría General de la Nación el 1º de agosto de 2002, en el cargo de Procuradora 10 judicial II de Familia de Cartagena, código 3PJ, grado EC; cargo en el cual se desempeñó hasta cuando fue declarado insubsistente su nombramiento por medio del Decreto 2165 de 2 de octubre de 20092, pero laboró hasta el 3 de noviembre de la misma anualidad, cuando hizo entrega del cargo. 1.2Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 42, 43, 44, 48, 49, 53, 125,

209 y 229; Decreto 01 de 1984, artículos 2, 3, 28, 34, 35, 36, 69-13 y 84. La parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: 2 Decisión que le fue comunicada el 20 de agosto de 2002, vía fax y recibida por correo interno de la Procuraduría General de la Nación el 26 de octubre de 2009. - La demandada incurrió en desviación de poder, concretamente, porque no se buscó el mejoramiento del servicio, pues se prescindió de una servidora pública que ostentaba la mejor hoja de vida de que ostentaban el mismo cargo. - No se dio cumplimiento a la sentencia de 12 de febrero de 2009 del Consejo de Estado, ya que en lugar de reintegrar a la señora Jenny Gutiérrez Corredor en el cargo de Procuradora 7 Judicial II de Familia de Bogotá, lo cierto fue que la nombraron en el cargo que ocupaba la demandante. - No se tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, la cual, según su dicho, era de conocimiento del Procurador General de la Nación, debido a que en su hoja de vida consta que es viuda y que tiene responsabilidad permanente con sus menores hijas, lo cual le aseguraba una estabilidad laboral reforzada. - No se consignaron en su hoja de vida los motivos de su desvinculación de la entidad, de acuerdo a lo establecido en los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 19683 . 1.3 Contestación de la demanda4

La entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que carecen de fundamento jurídico, para lo cual expuso lo siguiente5: El cargo desempeñado por la demandante es de libre nombramiento y remoción y es potestad del Procurador General de la Nación nombrar y remover al personal de su dependencia a través de la causal de retiro de insubsistencia discrecional, tal como lo dispone al artículo 278 de la Constitución Política6 y el artículo 165 del Decreto 262 de 20007. 3 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 4 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante Auto de 15 de julio de 2010, contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, que ordenó la notificación personal del Procurador General de la Nación y el agente del Ministerio Público, folio 590. 5 Folios 600 a 618. 6 “(…) ARTICULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…)

6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. (…)”. 7 “(…) ARTÍCULO 165. Insubsistencia discrecional. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.

Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno. (…)”. El retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción puede

darse sin necesidad de motivación alguna, en la medida en que la discrecionalidad exonera al nominador de explicar las razones de su determinación. Además, para ocupar este tipo de cargos no se requiere de un factor único sino de un conjunto de requisitos en los que deben confluir la experiencia, la eficiencia, la disponibilidad y la acuciosidad para cumplir con todas y cada una de las funciones del cargo. El fallo emitido por el Consejo de Estado, que ordenó reintegrar a la señora Jenny Gutiérrez Corredor, no es restrictivo en relación con la obligación de reintegrarla al cargo de Procuradora 7 Judicial II de Familia de Bogotá, sino que otorga la posibilidad de hacerlo en un cargo similar. En el presente asunto no se dan los supuestos necesarios para predicar la condición de madre cabeza de familia, en tanto la actora, en sus declaraciones de bienes y rentas, informó que, además de tener un solvente patrimonio económico, percibía ingresos diferentes al empleo que desempeñaba en el ente de control; de manera que, con la declaración de insubsistencia, no se afectó su mínimo vital ni el de sus hijas, además de que esto tal condición no se puso en conocimiento del Procurador General de la Nación. 1.4 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia de 21 de junio de 2013, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos8: No se desmejoró la prestación del servicio encomendado al procurador Judicial II de Familia en Cartagena, ya que la señora Jenny Gutiérrez Corredor tomó

posesión del cargo el 1º de noviembre de 2009, en cumplimiento de lo ordenado en sentencia de 12 de febrero de la misma anualidad, emitida por el Consejo de Estado. Conforme a las pruebas aportadas, la reemplazante de la actora acreditó los requisitos mínimos exigidos por la ley para el desempeño de dicho empleo al desempeñarse en cargos similares hacia 8 años atrás, antes de que se produjera su retiro del servicio. 8 Folios 741 a 758. En relación con el cumplimiento de la mencionada sentencia emitida por el Consejo de Estado en la que se dispuso el reintegro de la señora Jenny Gutiérrez Corredor, precisó que, aquella es la única legitimada para reclamar el cabal cumplimiento de la misma y su designación en reemplazo de la actora se enmarca dentro de la facultad otorgada al Procurador General de la Nación para nombrar y remover a los servidores públicos de la entidad. La protección especial de madre cabeza de familia reclamada por la demandante es de orden legal y se presta en situaciones específicas como la liquidación forzosa administrativa, entre otras, en las cuales no se encontraba incursa, además de que tampoco obra en el expediente certificado de defunción de su esposo, como para que el nominador pudiera inferir el estudio de la protección laboral reforzada. Finalmente, no encontró procedente el estudio del cargo relacionado con la obligación de consignar los motivos de la desvinculación, conforme lo establece el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pues al producirse en ejercicio de la facultad discrecional, se presume que la razón de este fue el desmejoramiento del servicio.

1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación sin presentar un cargo concreto contra la sentencia y manifestó que9: El a-quo no analizó la totalidad de argumentos expuestos ni mucho menos las pruebas aportadas, las cuales demuestran el desmejoramiento del servicio y la desviación de poder en que incurrió el Procurador General de la Nación y su condición de madre cabeza de familia. Lo anterior, en tanto su único argumento para acreditar el desmejoramiento del servicio no fueron sus calidades profesionales, tal como lo afirma el a-quo, sino que, teniendo la oportunidad de reintegrar a la señora Jenny Gutiérrez Corredor en cualquiera de las vacantes que se presentaron de procuradores II Judicial de Familia, no lo hizo, pues mantuvo a la señora Carmen Elena Tamara, quien, a su parecer, no cumplía con los requisitos para el empleo; adicionalmente, se encargó 9 Folios 760 a 775. en su reemplazo a los procuradores agrario y administrativo de Cartagena con quienes tampoco se mejoró el servicio. II.- CONSIDERACIONES 2.1 Planteamiento del problema jurídico Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

1. Determinar si el Decreto 2165 de 2 de octubre de 2009, por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la señora Muriel Massa Acosta del cargo de Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena se encuentra viciado de desviación de poder en la medida en que no tuvo como fin el mejoramiento del servicio. ii. Adicionalmente se deberá definir si su desvinculación se produjo

desconociendo su condición de madre cabeza de familia. Previo a resolver los problemas jurídicos y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, pese a que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho aprobado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría

General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…) ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del

Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, de hecho ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001 que no obstante en principio validar la

naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos: “En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con

las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse Inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. Ahora bien, para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) el alcance de la facultad discrecional; ii) concepto de madre cabeza familia; y, iii) del caso en concreto. i) Alcance de la facultad discrecional.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó

visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendido, la discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional de la siguiente manera: “(…) Artículo 158. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo

establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional. (...) Artículo 165. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.

Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno.”. (Lo resaltado es de la Sala) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad10. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado11 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la

10 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido12, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ii) Del concepto de madre cabeza familia. El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993,

artículo 2, en los siguientes términos: “(…) Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. (…)”. Tal condición se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 43 de la Carta que impone al Estado el deber de apoyar de “manera especial a la mujer cabeza de familia.”. La Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia al disponer: 12 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 “(…) PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. (…)”. Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión “madre cabeza de familia sin alternativa económica”, en los

siguientes términos: “(…) Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario qu