CE-13001-23-31-000-2010-00279-01(AC)-2011

DESACATO - No se configura por imposibilidad de cumplir la orden La orden del juez constitucional comportaba una actuación administrativa, como era establecer en los archivos del Ministerio de Defensa las condiciones en las que el demandante prestó su servicio militar obligatorio y en forma consecuente expedir una certificación sobre el particular. Y según las pruebas allegadas al expediente el Jefe de Archivo adelantó la correspondiente actuación, sólo que una vez revisó los antecedentes que obraban en esa dependencia sobre el demandante halló que no prestó el servicio militar obligatorio de forma regular por lo que resultaba imposible expedir una certificación sobre el particular…, Siendo así las cosas, para la Sala la negligencia que motivó la decisión del Tribunal no existió, por lo que no había mérito para sancionar al Director del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional y en consecuencia el auto consultado debe ser revocado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente (E): MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00279-01(AC)

Actor: ANIBAL MONTERO CANTILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta del auto de 22 de julio de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual sancionó con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes al

Director del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional por desacato a la orden de tutela contenida en la sentencia de 28 de mayo de 2010.

ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Aníbal Montero Cantillo, por intermedio de apoderada, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa, por cuanto consideró que fue renuente a cumplir el fallo de tutela de 28 de mayo de 2010, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó su derecho fundamental de petición y ordenó al Director del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional que en el término de diez días contados a partir de la notificación del fallo, procediera a establecer y certificar el tiempo de servicio militar prestado por el accionante, previo análisis de la totalidad de la documentación disponible conforme a la normatividad aplicable en ese evento.

A juicio del incidentante, venció el término concedido para efectos del cumplimiento del fallo y no se dio respuesta por lo que el Director del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, incurrió en desacato a la orden emanada del Tribunal, y por ello se hizo acreedor a la respectiva sanción.

2. Las explicaciones de la autoridad demandada La Coordinadora del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante escrito radicado el 29 de julio de 2010, dijo que el derecho de petición se resolvió a su debido tiempo, no obstante que la respuesta no haya sido positiva para la pretensión del peticionario.

3. La providencia consultada El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto de 22 de julio de 2010, resolvió declarar en desacato al Director del Archivo General del Ministerio de

Defensa Nacional, por el incumplimiento a la orden contenida en la sentencia de 28 de mayo de 2010, en forma consecuente, lo sancionó con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. A juicio del Tribunal la autoridad accionada hizo caso omiso al fallo de tutela de fecha 28 de mayo de 2010, pues no acreditó dentro del término concedido para el efecto, que hubiera adelantado las actuaciones en orden a expedir la certificación ordenada por lo que podía inferirse su renuencia al cumplimiento de la decisión de tutela.

II. CONSIDERACIONES Según el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, las sanciones impuestas en un incidente de desacato serán consultadas ante el superior funcional para que decida si las confirma o las revoca. Para el efecto es necesario confrontar la orden impartida en el fallo de tutela con la actuación de la autoridad, con el fin de constatar el incumplimiento del mismo y si éste fue injustificado.

Ello, porque la responsabilidad en el desacato por razón del incumplimiento a las órdenes de tutela es subjetiva. Dicho en otras palabras, la sola desatención a una disposición emanada del juez constitucional resulta insuficiente para que la autoridad - o el particular sobre el cual recae -, se ponga en situación de renuencia que amerite las sanciones legales. Se requiere, de una parte, que se halle probado el hecho objetivo del incumplimiento, y de otra, que esté demostrado que fue generado por la actitud negligente de la autoridad pública respectiva. En el sub lite, se adujo el desacato a la orden de tutela contenida en la sentencia

de 28 de mayo de 2010, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, ordenó: “1º) Tutelase el derecho fundamental de petición invocado por el señor Aníbal Montero Cantillo. 2º) Como consecuencia, ordénase al Ministerio de Defensa NacionalDirector Archivo General, que en el término improrrogable de diez días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a establecer y a certificar el tiempo de servicio militar prestado por el señor Aníbal Montero Cantillo, previo análisis de la totalidad de la documentación disponible conforme a la normatividad aplicable en este evento. “…” La orden del juez constitucional comportaba una actuación administrativa, como era establecer en los archivos del Ministerio de Defensa las condiciones en las que el demandante prestó su servicio militar obligatorio y en forma consecuente expedir una certificación sobre el particular. Y según las pruebas allegadas al expediente el Jefe de Archivo adelantó la correspondiente actuación, sólo que una vez revisó los antecedentes que obraban en esa dependencia sobre el demandante halló que no prestó el servicio militar obligatorio de forma regular por lo que resultaba imposible expedir una certificación sobre el particular. Así se explicó en la comunicación que allegó la Coordinadora del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, el 27 de mayo de 2010, en ésta se precisó: “Que no era posible expedir el certificado solicitado dado que revisadas nuevamente las nóminas del Batallón de Infantería de Marina No. 1 de Cartagena años 1970 y 1971 no figuraba como soldado el accionante, y con el fin de aclarar la situación del

demandante sobre su petición se transcribió el concepto jurídico de donde se deduce que el señor ANIBAL MONTERO CANTILLO definió su situación militar en un colegio como premilitar y no prestó el servicio militar obligatorio razón por la cual el citado señor Montero no figura en las listas de la nómina del Batallón de Infantería de Marina No. 1 de Cartagena en los años 1970 y 1971. Igualmente en comunicación emitida por la Coordinadora del grupo del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, el 26 de julio 2010, dada al desacato de tutela en ésta se precisó: “ que no era posible expedir el certificado solicitado, dado que revisadas nuevamente las nóminas del Batallón de Infantería de Marina No. 1 en Cartagena años 1970 y 1971 no figura como soldado el señor Aníbal Montero Cantillo (anexo documentos); y con el fin de aclarar la situación del demandante sobre su petición, se transcribió el concepto jurídico, de donde se deduce que el señor Aníbal Montero Cantillo definió su situación militar en un colegio como PREMILITAR y no prestó el servicio militar obligatorio, razón por la cual el citado señor Montero no figura en las listas de la nómina del Batallón de Infantería de Marina No. 1 en Cartagena años 1970 y 1971. Es preciso indicar que el Archivo no puede certificar la información que solicita el tutelante, dado que como se informó en el ítem anterior, no se cuenta con dicho acervo documental, y lo cual se soporta con una de nuestras

funciones asignadas mediante Resolución Ministerial No. 2741 de 2008, dice así: “Expedir constancia y certificaciones de tiempo de servicio, cargos desempeñados, funciones, asignación básica, factores salariales y demás emolumentos de los ex funcionarios de la entidad y de las extintas Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, así como aquellas que le sean requeridas y cuyo antecedente repose en el archivo” , el resaltado es nuestro. Así mismo es importante mencionar que el señor tutelante informa pertenecer a un colegio, para lo cual se cataloga como PREMILITAR, y en el numeral 4 el señor tutelante SE CONTRADICE informando que no perteneció a un colegio militar así: Numeral 2: “El primero de agosto de 2005 el accionante presenta derecho de petición ante la misma entidad, solicitando se le certifique el tiempo de servicio militar prestado como FUSILERO BACHILLER DEL COLEGIO LICEO DE BOLIVAR , durante los años 1970 y 1971 del Distrito No. 2 de Cartagena, e informa que su libreta militar original N° 274646 se extravió por lo que el Ministerio de Defensa le expidió un duplicado de primera clase con el número de su cédula y el 12 de agosto de 2005 nuevamente el señor MONTERO CANTILLO eleva solicitud de la referenciada certificación”… (…) Numeral 4: “ El accionante dio respuesta a la anterior solicitud mediante escrito de fecha septiembre 25 de 2006, dirigido a la Coordinadora del grupo de Archivo del

Ministerio de Defensa, informando la unidad de incorporación (Brigada de Infantería No. 1 de Cartagena), las fechas de alta y baja (Enero 26 de 1970 y 20 de abril de 1971), QUE NO PERTENECIO A NINGUN COLEGIO MILITAR, sino que el servicio lo prestó como INFANTE DE MARINA BACHILLER con especialidad FUSILERO y QUE NO EXISTIA ORDEN DEL DIA O SEMANAL .” Ahora bien, la orden del Tribunal estaba determinada por el hecho de que se verificara la información y se expidiera la certificación del tiempo de servicio militar prestado por el demandante, previo análisis de la documentación. Y revisados los archivos por la Coordinadora del grupo del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional se estableció que el accionante definió su situación militar en un colegio como premilitar y no prestó el servicio militar obligatorio, razón por la cual no figuraba en las listas de la nómina del Batallón de Infantería de Marina. Entonces, no resulta posible sostener que el funcionario sancionado hubiera sido renuente a la orden de tutela por cuanto las condiciones en las que el demandante resolvió su situación militar no le permitían expedir certificación sobre ese particular, Siendo así las cosas, para la Sala la negligencia que motivó la decisión del Tribunal no existió, por lo que no había mérito para sancionar al Director del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional y en consecuencia el auto consultado debe ser revocado.

III. DECISION En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta. RESUELVE Revocar el auto de 22 de julio de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de

Bolívar que declaró en desacato al Director del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional.

NOTIFIQUESE.

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ

PINZON