CE-13001-23-31-000-2010-00286-01(19431)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / INFRACCION MANIFIESTA – No es evidente. No procede la suspensión provisional / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Si es sujeto pasivo es objeto de estudio en la sentencia. Cooperativa de trabajo asociado El artículo 152 del C.C.A. establece tres requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuando se trata de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Esa infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud. 3. Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto administrativo demandado causa o podría causar al demandante. Sin embargo, no pasa lo mismo con el segundo requisito. Para la Sala, de la simple confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas en la solicitud (artículo 102-3 E.T.) no surge la violación manifiesta para que proceda la suspensión provisional. De hecho, para determinar la vulneración de esa norma, se hace necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la normativa que regula el impuesto de industria y comercio a cargo de las cooperativas de trabajo asociado en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, del concepto de violación propuesto en la demanda, de la contestación que haga el demandado y sobre de todo de las pruebas del proceso.

En concreto, deberá determinarse si COOPEMER realizó actividades distintas a las previstas en el objeto social y si, por ende, perdió el derecho de excluir de la base gravable del impuesto de industria y comercio los ingresos correspondientes a la retribución que se les otorga a los socios cooperados.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00286-01(19431)

Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Y MERCADEO - COOPEMER

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS AUTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 2° del auto del 21 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la suspensión provisional solicitada. ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Cooperativa de Trabajo Asociado y Mercadeo (en adelante COOPEMER), mediante apoderada judicial, pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión número 254 del 5 de noviembre de 2008 y de la Resolución 231 del 29 de diciembre de 2009, expedidas por la Secretaría de Hacienda del Distrito Turístico y Cultural de

Cartagena de Indias, que modificaron las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio de los años gravables 2004, 2005 y 2006. A título de restablecimiento del derecho, COOPEMER solicitó que se dejaran en firme las declaraciones privadas que presentó. La cooperativa demandante consideró vulnerados los artículos 228 de la Constitución Política; 53 de la Ley 863 de 2003; 102-3 y 683 del Estatuto Tributario, y el 333 del Acuerdo Distrital 041 de 2006. Solicitud de suspensión provisional En el escrito de la demanda, COOPEMER pidió, además, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados y se limitó a exponer lo siguiente: “En el caso que nos ocupa, además, por tratarse de una acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, es imperioso demostrar el perjuicio que se le ocasiona a mi Mandante (sic) al mantener incólume el acto acusado (sic) La solicitud de SUSPENSIÓN PROVISIONAL obedece a que, mientras se mantenga la legalidad del acto que modifica las Liquidaciones Privadas del Impuesto de Industria y Comercio, correspondientes a las Vigencias fiscales de 2004, 2005 y 2006, mi Mandante (sic) queda expuesto a que se le persigan sus bienes, y, se pueda seguir con liquidación oficiales (sic) por los años siguientes, con lo cual se deberá defender, en vía gubernativa, mientras dura el proceso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho aquí incoada.

Además, la infracción a la ley especial No. 863 de 2003, es a todas luces manifiesta, así como lo es, IGUALMENTE MANIFIESTA la violación al Estatuto Tributario Nacional, en su artículo 102-3, el cual incorpora el artículo 53 de la Norma Especial mencionada. De no decretarse la SUSPENSIÓN PROVISIONAL solicitada, mi Mandante (sic), así como las demás COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, seguiría siendo perseguidas por el capricho de los funcionarios Distritales quienes consideran que pueden dejar de aplicar la ley, en forma caprichosa.” Auto apelado El Tribunal Administrativo de Bolívar, en el numeral 2° del auto del 21 de octubre de 20101, negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. El a quo concluyó que si bien la solicitud se sustentó de modo expreso en la demanda y se señalaron las normas que se consideraron vulneradas flagrantemente, lo cierto es que no se demostró la vulneración ostensible de tales normas. Que, en efecto, para decidir sobre la vulneración a la que se alude en la suspensión provisional, debía determinarse si la cooperativa demandante realizó las actividades señalada en el objeto social o si, por el contrario, “actuaba ultra vires disfrazando su actividad con el de una Cooperativa de Trabajo Asociado para evadir el pago de tributos como lo consideró la demandada.” Que, además, era necesario estudiar la normativa de las compensaciones que se entregan a los 1 El expediente se recibió en esta Corporación el 10 de abril de 2012.

asociados de una cooperativa de trabajo. Que, no obstante, ese estudio debía hacerse en la sentencia y no en el auto admisorio de la demanda. El tribunal se abstuvo de analizar si se probó el perjuicio alegado, pues resultaba innecesario, si se tiene en cuenta que el requisito de la violación manifiesta no estaba cumplido. Recurso de apelación COOPEMER presentó recurso de apelación contra el numeral 2° del auto del 21 de octubre de 2010. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se suspendieran provisionalmente los efectos de los actos demandados. La apelante hizo un extenso estudio de la suspensión provisional y de los requisitos para su procedencia en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y concluyó que en este caso la medida cautelar era procedente. Que, en efecto, los actos demandados infringen ostensiblemente el artículo 102-3 E.T., pues fijaron la base gravable del impuesto de industria y comercio con base en “la TOTALIDAD de las sumas percibidas por la Cooperativa, sin descontar las compensaciones canceladas a los asociados (sic)”, mientras que el artículo 102-3 E.T. prevé que para determinar la base gravable de los impuestos a cargo de las cooperativas de trabajo asociado debe descontarse el ingreso de las compensaciones que se entrega a los trabajadores asociados cooperados. Que, contra lo dicho por el a quo, no es cierto que sea necesario determinar si la demandante es una cooperativa o una empresa de trabajo asociado, pues existen actos de constitución y registro, expedidos por la Superintendecia de la Economía

Solidaria, que dan cuenta de que se trata de una cooperativa de trabajo asociado. Finalmente, cuestionó que el tribunal hubiese fijado gastos procesales. En especial, cuestionó que se hubiese impuesto la obligación de pagar los gastos que genere la expedición de las fotocopias de los antecedentes administrativos de los actos demandados, pues, según dijo, se trata de una obligación a cargo de un funcionario público y que, por ende, no depende de la actuación del demandante. Que “lo delicado y peligroso de tal obligación, no sería a fin de cuentas que mi Mandante (sic) tuviere que cancelar sumas adicionales a las indicadas como Gastos Procesales, sino que se le impone una obligación que no depende de él y, se le concede un término IMPRORROGABLE de diez (10) días para que la cumpla, apoyándose en el artículo 207, numeral 6°, del C.C.A.”, norma que prevé que si el demandante no consigna los gastos procesales se entenderá que desistió de la demanda. CONSIDERACIONES Generalidades El artículo 152 del C.C.A. establece tres requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuando se trata de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Esa infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud.

3. Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto administrativo demandado causa o podría causar al demandante.

Del caso concreto En el sub lite, la Sala encuentra acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en la demanda y COOPEMER expuso las razones por las que deberían suspenderse la liquidación oficial de revisión número 254 del 5 de noviembre de 2008 y la Resolución 231 del 29 de diciembre de 2009. Sin embargo, no pasa lo mismo con el segundo requisito. Para la Sala, de la simple confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas en la solicitud (artículo 102-3 E.T.) no surge la violación manifiesta para que proceda la suspensión provisional. De hecho, para determinar la vulneración de esa norma, se hace necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la normativa que regula el impuesto de industria y comercio a cargo de las cooperativas de trabajo asociado en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, del concepto de violación propuesto en la demanda, de la contestación que haga el demandado y sobre de todo de las pruebas del proceso. En concreto, deberá determinarse si COOPEMER realizó actividades distintas a las previstas en el objeto social y si, por ende, perdió el derecho de excluir de la base gravable del impuesto de industria y comercio los ingresos correspondientes a la retribución que se les otorga a los socios cooperados. Lo anterior demuestra que se trata de un asunto que no puede estudiarse en este momento procesal, pues no se cuenta con los elementos de juicio suficientes. El

auto admisorio de la demanda no es el escenario procesal en el que puedan hacerse mayores disquisiciones frente al tema que constituye el fondo del asunto, con mayor razón si se trata de una controversia cuyo fondo debe resolverse cuando se examinen las pruebas que pidan o aporten las partes. Ahora bien, como la violación alegada por COOPEMER no es manifiesta, la Sala se abstiene de examinar si se probó el perjuicio que causa o podría causar la ejecución de los actos particulares cuestionados, pues resulta innecesario pronunciarse al respecto. Finalmente, en cuanto a los gastos fijados en el auto admisorio, baste decir que esa es una carga que corresponde únicamente al demandante. Los gastos del proceso son destinados al pago de las notificaciones, las fotocopias de los antecedentes administrativos y las demás expensas que son necesarias para impulsar el proceso. Por ende, la Sala no encuentra motivo para relevar de esa obligación a la parte actora. En consecuencia, la Sala confirmará el numeral 2° del auto del 21 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó la suspensión provisional solicitada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confírmase el numeral segundo del auto apelado. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ