CE-13001-23-31-000-2010-00336-01(0813-13)-2014

SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustancial de la demanda / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Reparación directa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia / CADUCIDAD - No permite adecuar la acción La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la procedente, visto el término de 4 meses establecidos en el numeral 2º del artículo 136 ibídem para intentarla, confrontado con el hecho de que la Resolución 337 es del 9 de junio de 2008, hace mucho tiempo operó su caducidad, pues, la que formulan se hace dos años después, el 8 de junio de 2010, lo que bajo ninguna óptica permite que el operador judicial pueda solicitar a los demandantes adecuarla. Con fundamento en lo considerado se concluye que la acción de reparación directa en el caso que nos ocupa, es una vía procesal equivocada, por lo tanto se configura una ineptitud sustancial de la demanda que, a su vez, conlleva a una decisión inhibitoria, es decir, que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo, negando o concediendo, lo pretendido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00336-01(0813-13)

Actor: JORGE ALBERTO SIERRA BOADA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de mayo de 2012, de la Sala Especial de Descongestión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta.

ANTECEDENTES Los accionantes, a través de apoderado, en ejercicio de acción de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A., presentaron demanda1 para que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa - Armada Nacional, por los perjuicios causados con motivo de la recomendación hecha por el Comité de evaluación, para el retiro discrecional mediante Acta No. 397 del 26 de mayo de 2008. Que consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada a pagarles daños morales y materiales, así: Daños morales: 1) Para el Suboficial en retiro Jorge Alberto Sierra Boada 2.000 SMLMV, o su equilavente en gramos oro de acuerdo al precio que el Banco de la República tenga fijado el día en que se haga efectivo el pago, o la suma que resulte probada. 2) para la Sra. Maritza Boada López, madre de aquél, la suma de 500 SMLMV, o su equilavente en gramos oro de acuerdo al precio que el Banco de la República tenga fijado el día en que se haga efectivo el pago, o la suma que resulte probada. 3) Para los hermanos, Adriana Carolina y Andrés Ignacio Luque Boada, la suma de 300 SMLMV para cada uno, o su equilavente en gramos oro de

acuerdo al precio que el Banco de la República tenga fijado el día en que se haga efectivo el pago, o la suma que resulte probada.

Daños materiales: 1) Para el Suboficial en retiro Jorge Alberto Sierra Boada, a título de lucro cesante, la suma de 1.500 SMLMV, o su equilavente en gramos oro de acuerdo al precio que el Banco de la República tenga fijado el día en que se haga efectivo el pago, o la suma que resulte probada. 2) para su madre, Sra.

Maritza Boada López, y sus hermanos Adriana Carolina y Andrés Ignacio Luque Boada, 80 SMLMV para cada uno, o su equilavente en gramos oro de acuerdo al precio que el Banco de la República tenga fijado el día en que se haga efectivo el pago, o la suma que resulte probada. Los fundamentos fácticos se resumen en los siguientes términos: Que en el acta del Comité de evaluación realizada al Suboficial en retiro Jorge Alberto Sierra Boada, no existe un mínimo de motivación para establecer qué 1 Escrito de la demanda obra a fls.1-8 del cuaderno 1. Fue presentada el 8 de junio de 2010 (fl.8 y 86 C.1). valoración se dio a las pruebas allegadas, para realizar la recomendación de su retiro discrecional, como tampoco se ve motivación objetiva basada en el análisis de su hoja de vida, que permita deducir si se aplicaron los principios de racionalidad y razonabilidad, sumado que lo dispuesto en dicha acta tampoco fue notificado, para garantizar el derecho al debido proceso, desconociendo los lineamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, expuestos en la sentencia

525 de 1995, MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Señala que el Comité no sólo nunca notificó al Suboficial Alberto Sierra Boada los motivos que daban lugar a recomendar su retiro, sino que el acta de este Comité dio lugar a la expedición de la Resolución No. 337 del 9 de junio de 2008, firmada por el Comandante de la Armada Nacional, formalizando su desvinculación discrecional, que tampoco tiene un mínimo de motivación, so pretexto de que se trata de un acto administrativo de comuníquese y cúmplase, amparado por presunción de legalidad. Fundamentos de derecho2.

Cita como tales: Los artículos 1, 2, 6, 13, 21, 25, 29, 51, 90 de la Constitución Política. Los artículos 78, 86 y 206 al 214 del C.C.A. Artículos 4, 5, y 8 de la Ley 153 de 1887. Varias sentencias, tanto de la Corte Constitucional3 como del

Consejo de Estado4. Contestación de la demanda5. LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, por intermedio de apoderado dio respuesta, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio, máxime que no se ha demostrado falla del servicio, ni por acción ni por omisión. 2 No contiene un concepto de violación, lo cual es entendible, pues, la acción propuesta es de reparación directa. 3 De la Corte: Sentencias C-042 de 1993, C-525 de 1995 y T-432 de 2008.

4 Del Consejo de Estado: Sentencia del 28 de mayo de 2009, CP Dra. Susana Buitrago Valencia. 5 A fls.93-98 C.1 En lo que se refiere a los hechos, precisa que conforme lo consagrado en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el retiro de oficiales y suboficiales es discrecional, que tiene la característica de ser inmotivado, y que se hace con fundamento en el concepto previo del Comité de Evaluación, aunado que para asumir tal decisión no se requiere que, previamente, se haya iniciado una investigación penal, disciplinaria o administrativa contra el oficial o suboficial, de ahí que la buena conducta del actor no impide que la institución aplicara tal facultad discrecional.

Propuso las excepciones de: i) Promover una acción inadecuada, porque la que debió promoverse es la de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual debió la parte actora demandar la legalidad del acto administrativo complejo, compuesto por el acta del Comité de Evaluación, que recomienda el retiro del Suboficial Sierra Boada, y la Resolución No. 337 del 9 de junio de 2008, que materializa el retiro discrecional.

Y que conforme el artículo 44-2 de la Ley 446 de 1998, la acción de nulidad y restablecimiento tiene un término perentorio de caducidad de 4 meses, contados a partir de la notificación del acto que, para el caso concreto, es la Resolución No 337 del 9 de junio de 2008, y lo que se evidencia es que los accionantes dejaron vencer tal término para cuestionar su legalidad y, tal vez, por ese motivo

promueven la de reparación directa, que resulta a todas luces improcedente, toda vez que el supuesto perjuicio que se alega y reclama no deriva de un hecho, omisión u operación administrativa. ii) Inepta demanda por carencia de los requisitos formales, exigidos en el artículo 137 del C.C.A., en particular los señalados en el numeral 3º del mismo.

LA SENTENCIA6

A través de sentencia del 11 de mayo de 2012, la Sala Especial de Descongestión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró probada la excepción de 6 Fls.202-222 C.2. inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la parta demandada y, resultado de ello, niega las súplicas de la demanda.7 Para adoptar la anterior decisión, empieza por transliterara los artículos 86 y 85 del C.C.A., que respectivamente regulan la acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho, acto seguido trae a colación y cita apartes de las sentencias del 3 de febrero8 y del 28 de abril9 de 2010 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el propósito de ilustrar sobre la acción que se debe utilizar cuando la fuente del daño es un acto administrativo, para concluir que “la acción de reparación directa sólo procede cuando una persona considere que la administración le ha causado un daño, como consecuencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o por la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos. Sin embargo, cuando la fuente del daño cuya reparación se persigue, consista en un acto administrativo, la acción

procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque se hace necesario realizar el juicio de legalidad respecto de ese acto administrativo, y que se solicite además, la reparación del daño”. Y que como dentro del sub examine la parte actora señala como origen del daño la recomendación realizada por el Comité Evaluador en el Acta No. 397 del 26 de mayo de 2008, materializada en la Resolución No. 337 del 9 de junio de 2008, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, que ordenó el retiro discrecional del Suboficial Jorge Alberto Sierra Boada, es evidente que debieron promover el juicio de legalidad de tal acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el mismo contiene la voluntad de la administración y es la génesis el perjuicio moral y material que se pretende, por ende, es equivocada la vía de la acción de reparación directa impetrada, amén de que la que correspondía instaurar -para el momento que formulan la demanda, dos años después-, se encontraba totalmente caduca. 7 La parte resolutiva textualmente dice: “PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, propuesta por la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, dentro del proceso que en ejercicio de la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ha adelantado los señores JORGE ALBERTO SIERRA BOADA, ADRIANA CAROLINA LUQUE BOADA, MARITZA BOADA LÓPEZ Y ANDRÉS IGNACIO LUQUE BOADA, contra la citada entidad. En consecuencia de lo anterior, SEGUNDO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva der esta

providencia” 8 Radicado 18530, CP Dr. Enrique Gil Botero. 9 Radicado R-19417, CP Dra. Myriam Guerreo de Escobar

LA APELACIÓN10

El apoderado de los demandantes, no conforme con lo resuelto por el Tribunal, interpuso y sustentó recurso de apelación, para que se revoque y, en consecuencia, se siga adelante en pro de los derechos indemnizables de sus representados. Como sustento el apoderado expone que el a quo no valoró la prueba existente dentro del expediente, indicativa de que el Sr. Sierra Boada no tenía anotaciones, investigaciones o sanciones en lo penal, disciplinario o administrativo, por lo tanto su retiro es contrario al marco constitucional y legal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ante esta instancia las partes no presentaron alegatos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia Fiscal no rindió concepto. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER.

10 Fls.224-227 C.2. Corresponde en esta ocasión a la Sala establecer si la acción escogida por los actores para reclamar perjuicios es inadecuada, teniendo en cuenta que la fuente de tales perjuicios es un acto administrativo, tal y como lo concluyó el Juez de Primera Instancia, que lo condujo a declarar probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda. La Sala percibe que en el caso bajo examen sí se configura una inepta demanda por indebida escogencia de la acción que correspondía; para lo cual bastará hacer

unas breves anotaciones en torno al tema y evidenciar tal situación. Además de la diferencia que salta a la vista de la lectura de los artículo 8511 y 8612 del C.C.A., para establecer cuándo procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cuándo la de reparación directa, esta Colegiaturaen aras de evitar amplios discursos donde no ha lugar a ellos, como en el presente asunto-, por su claridad hará cita textual de lo considerado por esta Corporación en sentencia del 30 de marzo de 200613, en la que, por lo demás, se reitera antecedente jurisprudencial para determinar qué acción corresponde cuando se reclama indemnización por perjuicios generados con ocasión de la expedición de un acto administrativo. En la mencionada providencia se expuso: “En otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo. En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20678) se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto 11 “ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. (Modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989). Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare

el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.” 12 “ARTICULO 86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. (Modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998). La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.” 13 Sección Tercera, radicado interno 31789, CP Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo. Por su parte, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la búsqueda de la reparación de los daños, con la de la de nulidad

y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño reclamado. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad. (…) Nótese que la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A. está dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos, el consecuente restablecimiento del derecho y la reparación de los daños. De manera que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, la demandante puede pedir que se reconozcan los perjuicios económicos derivados de los actos demandados y se ordene la correspondiente indemnización. Como se observa, tanto en la acción de reparación directa, como en la de nulidad y restablecimiento del derecho, se pretende que se repare el daño que se ha causado al demandante, pero cuando la causa del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente a causa de trabajos públicos, el derecho deberá reclamarse a través de la acción de reparación directa; si el daño se deriva de un acto administrativo, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, queda claro que los perjuicios reclamados se derivan de un acto administrativo.” En el sub lite el apoderado de los accionantes estimó que la acción impetrada

correspondía a la de reparación directa que consagra el art. 86 del CCA., pero, al observar en su conjunto el escrito de la demanda y las demás actuaciones surtidas durante el proceso, se infiere que lo deprecado por los actores se encaminó a controvertir la decisión administrativa, Resolución No. 337 del 9 de junio de 2008 expedida con ocasión de la recomendación del Comité de Evaluación contenida en Acta No. 397 del 26 de mayo de la misma anualidad14, y a solicitar la reparación de los daños producidos con la supuesta “ilegalidad” de la misma, aspecto que no corresponde al propósito de la acción de reparación directa, sino que, por el contrario, se trata de reclamaciones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, si el supuesto daño deriva de la expedición del mencionado acto administrativo, era imprescindible la realización de un análisis de legalidad del mismo y que, como resultado de declararlo nulo, solicitara a título de restablecimiento del derecho el pago de indemnización por los supuestos daños producidos con su ilegal expedición. Nótese que la parte demandante siempre habla de que el acto administrativo, por el cual se ordenó el retiro discrecional del Sr. Jorge Alberto Sierra Boada como Suboficial de la Armada Nacional, es contario a la constitución y al marco legal, y que le generó daños morales y materiales a él y a su entorno familiar, sin embargo no demanda se declare, como presupuesto para reclamar indemnización por los perjuicios irrogados, la nulidad del mismo que, como ya se anotó, corresponde

hacerlo dentro de una acción de nulidad y restablecimiento el derecho, y no de reparación directa. Además vale decir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la procedente, visto el término de 4 meses establecidos en el numeral 2º del artículo 136 ibídem para intentarla, confrontado con el hecho de que la Resolución 337 es del 9 de junio de 2008, hace mucho tiempo operó su caducidad, pues, la que formulan se hace dos años después, el 8 de junio de 2010, lo que bajo ninguna óptica permite que el operador judicial pueda solicitar a los demandantes adecuarla. 14 A fls.161 y 162 C.1, aparece la Resolución No. 337 del 9 de junio de 2008, por la cual se retira del servicio activo a un Suboficial de la Armada Nacional, y el Acta del Comité de Evaluación para el retiro discrecional No. 397 del 26 de mayo de 2008, en la que se recomienda retirar al Suboficial Jorge Alberto Sierra Boada Con fundamento en lo considerado se concluye que la acción de reparación directa en el caso que nos ocupa, es una vía procesal equivocada, por lo tanto se configura una ineptitud sustancial de la demanda que, a su vez, conlleva a una decisión inhibitoria15, es decir, que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo, negando o concediendo, lo pretendido. Ahora, si bien en el artículo primero de la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal declara probada la excepción mencionada, también lo es que en el artículo segundo, en vez señalar que como resultado de ella se inhibe para emitir

fallo de fondo, dice: “NIÉGANSE las súplicas de la demanda”, lo que viene a significar como si hubiera hecho un pronunciamiento de fondo sobre la causa petendi, por ello la Sala confirmará lo resuelto en el primero, pero modificará lo dispuesto en el segundo, para señalar que éste debe quedar diciendo: “SEGUNDO. El Tribunal se INHIBE para asumir una decisión de fondo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE el artículo primero de la sentencia del 11 de mayo de 2012, de la Sala Especial de Descongestión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta, dentro del proceso de reparación directa instaurado por el Sr. JORGE ALBERTO SIERRA BOADA Y OTROS, contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, conforme la parte considerativa del presente proveído. 15 Entendiendo por decisión inhibitoria, según la Corte Constitucional en sentencia C-666 de 1996, "… aquella en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial.”

En igual sentido se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 18 de febrero de 2010, radicado interno 1712-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. MODIFÍCASE el artículo segundo de la sentencia 11 de mayo de 2012, de la Sala Especial de Descongestión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual quedará así: “SEGUNDO. El Tribunal se INHIBE para asumir una decisión de fondo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.