CE-13001-23-31-000-2010-00383-01(2849-14)-2014

RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA – Audiencia previa de conciliación. Requisito previo. Límites A modo de conclusión se debe destacar que es valida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Descendiendo al asunto bajo estudio, se observa que para la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el legislador no condicionó la celebración de la audiencia de conciliación a que el asunto sea conciliable, como si lo hizo en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. En el artículo 13 ídem el legislador en virtud de su libertad de configuración ordenó que solamente en los asuntos conciliables, se exige el trámite de la audiencia extrajudicial de conciliación como requisito para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto a diferencia de lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, donde la celebración de la referida audiencia está supeditada a que el fallo sea condenatorio e impugnado.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 – ARTICULO 70 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 43 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 65

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00383-01(2849-14)

Actor: FELIPE JAVIER JUVINAO GUETE Demandado: E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR Procede el Despacho a estudiar la admisión del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, contra la sentencia del 24 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., por intermedio de apoderado, el Departamento del Cesar acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con el objeto de solicitar las siguientes declaratorias y condenas:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo 26 de junio de 2007 expedido por la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital Local de Calamar, mediante el cual se negó al señor Felipe Javier Juvinao Guete, el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones sociales correspondientes a los servicios prestados como Bacteriólogo, desde el 4 de julio de 2000 al 24 de octubre de 2006.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones sociales, con su respectiva indexación e intereses, asi como declarar la no solución de

continuidad en los servicios. La demanda fue admitida mediante auto del 31 de marzo de 2011 (fl. 403) y a través de sentencia del 24 de enero de 2014 (fls. 458 a 469 vto) el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad del acto demandado y accedió a las demás pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión la apoderada de la parte demandada, en escrito del 7 de febrero de 2014 (fls. 471-477), interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el cual fue concedido mediante auto del 26 de marzo de 2014. El Tribunal no tramitó la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. CONSIDERACIONES Procede el Despacho a determinar la aplicación de la exigencia contenida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 relativa a la obligación del juez de primera instancia de citar a audiencia de conciliación a las partes, como requisito previo a la concesión del recurso de apelación, cuando el fallo es de carácter condenatorio. A este respecto se precisa en primer lugar que el artículo 70 adiciona un inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que dice: ARTICULO 43. OPORTUNIDAD PARA LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL. <Ver Notas del Editor> Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus

diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. <Inciso adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. (Resaltado fuera de texto) Como se observa, en lo contencioso administrativo cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y es apelada, antes de conceder el recurso de apelación, el juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación. Ahora bien, teniendo en cuenta que la adición ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, se realiza a la Ley 640 de 2001, considera este Despacho que la exigencia procesal que contiene el referido artículo, debe interpretarse en

consonancia con el marco constitucional, legal y jurisprudencial de la conciliación en lo que respecta a los derechos al trabajo y a la seguridad social conformado por los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Visto lo anterior, se resalta que según el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 sólo serán conciliables, judicial o extrajudicialmente, los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquéllos que expresamente determine la ley, y de otro lado, el artículo 8 ídem señala que es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. En este orden de ideas, para establecer el alcance del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 es pertinente señalar que la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, determinó que son diferentes la audiencia de conciliación como etapa procesal, y la celebración en sí de un acuerdo conciliatorio1, así: “No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia: “La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter

autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.2” Esta diferenciación es relevante, en cuanto permite que la audiencia de conciliación pueda versar sobre derechos laborales, sólo que en este caso el alcance del acuerdo conciliatorio es limitado, pues el conciliador debe velar que no se menoscaben los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha limitación se refiere a que los derechos fundamentales no son objeto de transacción o desistimiento. En consecuencia, en principio no sería procedente recurrir a la conciliación3, “Sin embargo, también ha establecido la Corte que la convocatoria que hace el juez de tutela a la audiencia de conciliación y la práctica de esta etapa procesal no son en sí mismas ilegales y por lo tanto no vician el trámite de la acción. Se hace necesario distinguir entre la conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio.”4 Así las cosas, siendo legal en sí misma la audiencia de conciliación como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de 1 Sentencia C-713 de 2008 2 Sentencia C-417 de 2002 3 T-374 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz, citada por la T-232 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la

protección del derecho fundamental” 5 . Así en cada caso se debe analizar si la conciliación conllevó realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas técnicas para superar la violación del derecho.”6. (Subrayado fuera de texto). Por tanto se insiste en que si como resultado de la audiencia de conciliación, se protege el derecho reclamado en el proceso en razón de la fórmula de arreglo, que es aceptada por las partes y avalada por el conciliador, quien vela porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, dicho acuerdo debe tenerse como válido7. A modo de conclusión se debe destacar que es valida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. En igual sentido se pronunció este Despacho en auto de 14 de junio de 2012, providencia en la que se señaló lo siguiente: “este Despacho considera que los anteriores planteamientos tienen plena aplicación respecto de la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, cuando el litigio recae sobre el derecho fundamental a la seguridad social8 o sobre los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales. De modo que el juez sí puede válidamente convocar a las partes a una audiencia de

conciliación aún cuando el derecho en discusión tenga el carácter de irrenunciable, o sea cierto e indiscutible cuando precisamente en esa audiencia se satisface y reconoce el derecho reclamado. En ese evento “Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley”, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 640 de 2001. Lo anterior, en razón del desarrollo jurisprudencial expuesto anteriormente, ya que se concluye, la conciliación como etapa procesal y como acuerdo son diferentes, siendo válida la convocatoria a la audiencia de conciliación así se 5 T-232 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero 6 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 7 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 8 Sobre el derecho fundamental a la seguridad social ver las sentencias T-1565/2000, T-671/2000 y SU-13 54/2000. trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Adicionalmente al consultar la finalidad de la norma es claro para el Despacho que el propósito del legislador al instaurar la celebración de la audiencia de conciliación como requisito previo a la concesión del recurso de apelación cuando la sentencia es condenatoria, es justamente promover en virtud del principio de economía procesal que la parte demandada cumpla la

sentencia, de modo que se obtenga la satisfacción de los derechos reclamados en el proceso por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que ya el juez en el fallo ha ordenado su reconocimiento. Esto sin perjuicio del derecho a la segunda instancia que asiste a la parte condenada.9 Del caso en concreto Descendiendo al asunto bajo estudio, se observa que para la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el legislador no condicionó la celebración de la audiencia de conciliación a que el asunto sea conciliable, como si lo hizo en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. En el artículo 13 ídem el legislador en virtud de su libertad de configuración ordenó que solamente en los asuntos conciliables, se exige el trámite de la audiencia extrajudicial de conciliación como requisito para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto a diferencia de lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, donde la celebración de la referida audiencia está supeditada a que el fallo sea condenatorio e impugnado. Destaca el Despacho que esta distinción del legislador se debe interpretar en consonancia con lo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política, y con lo señalado por la jurisprudencia constitucional expuesta en el presente auto, en virtud de la cual, se puede celebrar la audiencia de conciliación aún cuando el asunto verse sobre un derecho irrenunciable, esto, se reitera, en razón de la diferenciación existente entre la audiencia de conciliación como etapa procesal y

el acuerdo conciliatorio que en sí mismo, si está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles, situación que debe verificar el conciliador. 9 Radicado 25000-23-25-000-2008-01016-01 (1037-2011). En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 26 de marzo de 2014, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin pronunciarse sobre las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, como viene de explicarse, el legislador no estableció que para la celebración de la audiencia de conciliación del artículo 70 ídem previamente el juez deba verificar si el asunto es conciliable; así las cosas se debió convocar a las partes a la audiencia de conciliación, por lo cual el auto del 26 de marzo de 2014 debe dejarse sin efectos y el expediente deberá devolverse al Tribunal para que se dé cumplimiento a lo estatuido en la norma en comento. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE PRIMERO.- DÉJASE SIN EFECTOS el auto del 26 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. SEGUNDO.- DEVUÉLVASE el presente expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que se cumpla lo ordenado en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de este auto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE