CE-13001-23-31-000-2010-00421-01(22358)-2020

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

EXENCION DE IMPUESTOS EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIASRequisitos / IMPUESTO DE IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y PREDIAL UNIFICADO – Condiciones / BENEFICIO TRIBUTARIO – Incentivos / EXONERACIÓN EN EL PAGO DE TRIBUTOS – Alcance / APLICACIÓN DEL BENEFICIO TRIBUTARIO – Procedimiento y verificación de cumplimiento de requisitos Mediante el Acuerdo 016 de 22 de agosto de 2005, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias y modificado por el Acuerdo 013 de 16 de mayo de 2006, se estableció una serie de incentivos para el desarrollo económico industrial, comercial y de servicios, el aumento de la inversión y la generación de empleo en el Distrito, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Las empresas de carácter industrial, comercial, hotelero y de servicios, que se instalen o relocalicen en el Distrito de Cartagena, estarán exoneradas del pago del ciento por ciento (100%) del valor de los Impuestos de Industria y Comercio y Predial Unificado, si cumplen con las condiciones de nuevas inversiones en activos fijos y empleos directos generados (…) De conformidad con las normas citadas, se concluye que el Concejo Distrital de Cartagena creó un beneficio tributario con el objeto de promocionar el desarrollo económico, el aumento de la inversión y la generación de empleo en esa jurisdicción, consistente en la exoneración en el pago del 100% de

los impuestos predial unificado y de industria y comercio, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La instalación o relocalización de una empresa en la jurisdicción de Cartagena. b) La inversión en activos fijos. c) La vinculación de un número determinado de empleados con un mínimo de mano de obra local. La duración de la exoneración en el pago de los citados tributos se fijó al amparo de una relación de proporcionalidad directa: a mayor inversión y número de empleos generados, mayor es el número de años de exención, que va desde uno (1) hasta diez (10) años. En cuanto al procedimiento para solicitar la aplicación del beneficio fiscal, se dispuso que las empresas que se establezcan en el Distrito de Cartagena, previa inscripción en la Cámara de Comercio, deben acreditar el cumplimiento de los requisitos dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en operación, esto, tratándose de las empresas nuevas. La norma local no se refirió a lo que se debe entender como empresa nueva para efecto de acceder al beneficio, tampoco definió el alcance ni fijó restricciones al respecto. Por el contrario, en relación con la relocalización de empresas, se precisó que se entiende por relocalizar, el hecho de que una empresa funcione en otra ciudad. Adicionalmente, se indicó que no sería relocalización el simple cambio de domicilio al interior del Distrito de Cartagena. En lo concerniente con la inversión, esta se acredita con la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal de la empresa sobre los montos mínimos de inversión realizados en Cartagena, de conformidad con los valores en dólares

señalados en el artículo primero del Acuerdo 016 de 2005. Respecto de inversiones en maquinaria y equipo usados, la norma es clara en indicar que se tendrá en cuenta el monto de reposición certificado conforme al avalúo técnico respectivo. Por su parte, el requisito de generación de empleos se prueba con las certificaciones de afiliación al sistema de seguridad social integral de los empleados, y la contratación de mano de obra local mínimo en 60% a través de declaraciones juramentadas ante notario o inspector de policía correspondiente al domicilio de los empleados, en las que conste que han tenido domicilio en la ciudad de Cartagena durante por lo menos los cinco (5) años anteriores a la declaración. (…) [A]unque la sociedad actora realizó inversiones superiores a 21 millones de dólares, lo que en principio la haría acreedora a una exoneración de 10 años, es necesario precisar que solo probó que generó 51 empleos, lo que le otorga el derecho al beneficio por 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO Demandante: Refinería de Cartagena S.A. el plazo de 5 años, conforme con la tabla prevista en el artículo 1 del Acuerdo 016 de 2005. Así las cosas, atendiendo a la regla contenida en el literal a) del artículo 4 del Acuerdo 016 de 2005, que dispone que en el evento en que se cumplan los requisitos en distintos niveles, se concede la exoneración al nivel más bajo de la

tabla. Por ende, el reconocimiento del beneficio al que tiene derecho es por el término de 5 años. (…) Finalmente, teniendo en cuenta que durante el término de la exención concedida el Distrito de Cartagena debe verificar anualmente el cumplimiento de los requisitos previstos en los mencionados acuerdos, con el fin de hacer efectivo el citado beneficio, no procede la pretensión de solicitud de reintegro de los impuestos pagados por concepto de impuesto predial e industria y comercio durante el periodo de exoneración, motivo por el cual, se negará dicha pretensión.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 016 DE 2005 (22 de agosto) DEL CONCEJO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C. / ACUERDO 013 DE 2006 (16 de mayo) DEL

CONCEJO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00421-01(22358)

Actor: REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS FALLO ACUMULADOS: 13001-23-31-000-2010-00421-01(22358) y 13001-23-31-0002011-00301-001

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2 y no se condenó en costas. 1 Los expedientes Nos. 13001-23-31-000-2010-00421-00 y 13001-23-31-000-2011-00301-00 fueron acumulados mediante auto del 26 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Despacho de Descongestión. Folios 248 a 252 del cuaderno principal del expediente No. 2010-00421-00. 2 En el proceso No. 2010-00421-01 el tribunal declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

ANTECEDENTES

Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00421-013 Por medio del Acuerdo 016 de 22 de agosto de 2005 (modificado por el Acuerdo 013 de 2006), el Concejo Distrital de Cartagena fijó unos incentivos fiscales en materia de impuestos predial unificado y de industria y comercio, avisos y tableros, consistentes en la exoneración del pago de los tributos en diferentes porcentajes dependiendo del cumplimiento de las condiciones fijadas en la norma. El 11 de octubre de 2006, mediante Escritura Pública No. 3.890 de la Notaría 3ª del

Círculo de Cartagena, inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad el día 12 del mismo mes y año, se constituyó la sociedad Refinería de Cartagena S.A., en adelante, REFICAR. El 29 de marzo de 2007, REFICAR adquirió de ECOPETROL seis (6) lotes de terreno ubicados en la carretera a Mamonal en el Distrito de Cartagena. En el mes de abril del año 2007, REFICAR inició los estudios, análisis técnicos, financieros, ambientales y logísticos relacionados con la construcción, puesta en marcha y funcionamiento de la nueva refinería de Cartagena. El 18 de diciembre de 2008 y con fundamento en los Acuerdos Nos. 016 de 2005 y 013 de 2006, REFICAR le solicitó a la Alcaldía de Cartagena la exoneración por cinco (5) años del pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio, avisos y tableros. El 20 de abril de 2009, la Alcaldía de Cartagena profirió el Requerimiento Ordinario No. CGC-GRC 003167-2009E, solicitando información y documentación en relación con el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio fiscal solicitado. El 30 de abril de 2009, se dio respuesta al citado requerimiento. El 14 de mayo de 2009, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena practicó una visita a la planta de REFICAR con el propósito de verificar los soportes de las cuentas contables de construcciones en curso, maquinaria y equipo en montaje, así

como los soportes de los pagos al sistema de seguridad social. El 30 de diciembre de 2009, la Alcaldesa Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., expidió la Resolución No. 2839, por la que se negó el otorgamiento del beneficio tributario solicitado por REFICAR. El 27 de enero de 2010, se interpuso recurso de reposición contra el acto que negó el beneficio fiscal. Mediante Auto No. 030 de 24 de marzo de 2010, la Secretaría de Hacienda Distrital Cartagena admitió el recurso de reposición interpuesto por REFICAR, el que, para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 27 de julio de 2010, aún no había sido resuelto. 3 Fls. 4 a 6 c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

Expediente No. 13001-23-31-000-2011-00301-004 Se invocaron los mismos fundamentos fácticos expuestos con anterioridad, excepto en lo que tiene que ver con la omisión en la resolución del recurso de reposición interpuesto contra el acto que negó el otorgamiento del beneficio tributario solicitado por REFICAR, porque se indicó que mediante la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, el Secretario de Hacienda Distrital resolvió el recurso,

confirmando la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009. DEMANDA La sociedad REFICAR S.A, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), formuló las siguientes pretensiones: Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00421-015 “A. Pretensiones principales

1. Que se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 2839 del 30 de diciembre de 2009 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C.; y, (ii) del acto presunto surgido en virtud del silencio administrativo negativo configurado el día 27 de marzo de 2010, mediante los cuales se negó el beneficio tributario solicitado por REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. previsto en los Acuerdos Distritales 016 de 2005 y 013 de 2006.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., concediéndose el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto predial unificado y del impuesto de industria y comercio por el término de cinco (5) años, contados desde el sexto bimestre del año 2009, de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos 016 de 2005 y 013 de 2006, y ordenando el reintegro de los valores pagados por los impuestos predial unificado y de industria y comercio, desde el año gravable siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud de exoneración (18 de diciembre de 2008) y hasta

por los cinco (5) años siguientes por los cuales se solicitó la exoneración. B) Pretensiones subsidiarias.

1. Solicito a los Honorables Magistrados que en subsidio de las pretensiones principales se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 2839 del 30 de diciembre de 2009 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D. T. y C.; y, (ii) del acto presunto surgido en virtud del silencio administrativo negativo configurado el día 27 de marzo de 2010, mediante los cuales se negó el beneficio tributario solicitado por REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. previsto en los Acuerdos Distritales 016 de 2005 y 013 de 2006.

2. De igual forma, en subsidio de la pretensión principal de restablecimiento del derecho, se restablezca a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., concediéndose el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto predial unificado y del impuesto de industria y comercio por el término de cinco (5) años, contados desde el primero de enero del año gravable siguiente a aquel en que quede en firme la sentencia que resuelve el presente proceso”. 4 Fls. 6 a 7 c.p. 5 Fls. 3 a 4 c.p.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

Expediente No. 13001-23-31-000-2011-00301-016 “A. Pretensiones principales.

1. Que se declare: la nulidad de la Resolución No. 2839 del 30 de diciembre de 2009 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C.; y, (ii) la nulidad de la Resolución No. 204 del 27 de diciembre de 2010 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D. T. y C. que resolvió el recurso de reposición confirmando la resolución inicial, mediante las cuales se negó la exoneración de los impuestos de industria y comercio, y predial, solicitada por REFICAR al cumplir con los requisitos previstos en el Acuerdo No. 016 de 2005 del

Concejo Distrital de Cartagena de Indias.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a REFICAR, concediéndosele el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto de industria y comercio y del impuesto predial unificado por el término de cinco (5) años contados desde el sexto bimestre del año 2009, de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos 016 de 2005 y 013 de 2006, al cumplir con los requisitos previstos para acceder a la exoneración tributaria, previstos en el Acuerdo No. 016 de 2005 del Concejo Distrital de Cartagena, y consecuentemente ordenando el reintegro de los valores pagados por los impuestos de industria y comercio, y predial unificado, desde el año gravable siguiente a la

fecha de la presentación de la solicitud de exoneración (18 de diciembre de 2008) y hasta por los cinco (5) años siguientes por los cuales se solicitó la exoneración. B) Pretensiones subsidiarias Solicito a los Honorables Magistrados que en subsidio de la pretensión principal No. 2 previamente indicada, se conceda la siguiente pretensión subsidiaria:

2. Subsidiaria: Se restablezca a REFICAR en su derecho, concediéndosele el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto predial unificado y del impuesto de industria y comercio por el término de cinco (5) años, contados desde el primero de enero del año gravable siguiente a aquel en que quede en firme la sentencia que resuelva el presente proceso”.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 363 de la Constitución Política  Artículo 683 del Estatuto Tributario  Artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo  Acuerdos Municipales Nos. 16 de 2005 y 13 de 2006, expedidos por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias  Artículo 333 del Acuerdo 041 de 2006, proferido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias7 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente8: Configuración del silencio administrativo negativo9 Manifestó que en relación con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009, expedida por la Alcaldía Mayor

de Cartagena, aplica el Código Contencioso Administrativo, porque se trata de una 6 Fl. 5 c.p. 7 Expediente No. 2011-00301-00. 8 Expediente No. 2010-00421-00, fls. 6 a 17 c.p. y Expediente No. 2011-00301-00. Fls. 8 a 22 c.p. 9 Norma invocada en el proceso con radicado No. 13001-23-31-000-2010-00421-00. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO Demandante: Refinería de Cartagena S.A. actuación que no está regida por el estatuto tributario local o nacional, en la medida en que la participación de la Secretaría de Hacienda concierne con la verificación de requisitos, mas no con la expedición del acto. Afirmó que, conforme con el artículo 44 del CCA, se configuró el silencio administrativo negativo, porque transcurrió el término legal sin que se haya resuelto el recurso de reposición que se interpuso contra la resolución que negó la exención. Cumplimiento de los requisitos establecidos en los acuerdos distritales para acceder a la exención de los impuestos predial e ICA Argumentó que REFICAR acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en los acuerdos distritales para acceder a la exención de los impuestos predial y de industria y comercio, avisos y tableros, puesto que: (i) demostró ser una nueva

sociedad de carácter industrial constituida en el Distrito de Cartagena, con posterioridad a la entrada en vigencia de los acuerdos que fijaron la exención, (ii) acreditó un monto mínimo de inversión superior a 1,6 millones de dólares y (iii) generó 51 empleos directos. Además, el 100% de los empleados contratados han tenido domicilio en la ciudad de Cartagena, por lo menos en los 5 años anteriores. Los acuerdos distritales exigen la “instalación de una empresa” en Cartagena como requisito esencial para acceder al beneficio. La instalación de una nueva refinería constituye una nueva empresa Expuso que el municipio demandado negó el derecho a la exención solicitada, porque consideró que REFICAR no es una nueva empresa, toda vez que, se trata de una nueva sociedad. Al respecto, adujo que los acuerdos aplicables al caso concreto no definieron lo que se debe entender por nueva empresa para acceder al beneficio solicitado, razón por la cual, se debe recurrir a su sentido natural, como lo exige el artículo 28 del Código Civil. Precisó que REFICAR es una nueva sociedad, constituida mediante Escritura Pública No. 3890 de la Notaria Tercera de Cartagena e inscrita ante la Cámara de Comercio de dicha ciudad el 12 de octubre de 2006. Explicó que, desde su constitución, la sociedad adelantó la instalación de una nueva empresa en Cartagena, con la construcción y aprovechamiento de una planta para la refinación y transformación de hidrocarburos en esa ciudad, lo que demanda la incorporación de cuantiosos recursos, diseños, terrenos específicos y la vinculación de personal.

Agregó que el Distrito de Cartagena desconoce que REFICAR surgió por la necesidad de dotar al país de una nueva planta de hidrocarburos, moderna y eficiente, que le aporte valor agregado a la producción nacional y, nació bajo el auspicio del Gobierno Nacional, conforme con los lineamientos expresos del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES. Los acuerdos distritales no exigen que la nueva empresa desarrolle una nueva actividad económica, diferente a la de la sociedad que instala dicha empresa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

Afirmó que los acuerdos que regulan el beneficio tributario no contienen ninguna referencia a la necesidad de realizar una nueva actividad económica por parte del contribuyente que solicitó acogerse al beneficio. Manifestó que, por el contrario, las normas distritales exigen que la empresa que se instale en Cartagena desarrolle una actividad industrial, comercial, hotelera o de servicios, sin que se mencione la necesidad de realizar las inversiones en una empresa que despliegue una actividad económica diferente a la que viene desarrollando el contribuyente inversionista. Indicó que la realidad jurídica, tributaria y contable de REFICAR demuestra que instaló una nueva empresa, sin perjuicio de que siga explotando la antigua, con los activos vinculados a la misma. Restringir la aplicación del beneficio tributario, solamente a los contribuyentes que no ejerzan a través de otra empresa una actividad en

Cartagena, es violatorio del principio de equidad tributaria y se opone al espíritu del acuerdo distrital que creó el beneficio Explicó que la administración distrital negó el beneficio fiscal porque consideró que la exoneración no es aplicable cuando uno de los accionistas del contribuyente está desarrollando una actividad económica en Cartagena. Al respecto, mencionó que los acuerdos distritales no establecen la restricción alegada por la entidad demandada. Agregó que es inequitativo negar el beneficio a un contribuyente que desarrolla en Cartagena una actividad económica, con el argumento de que uno de los accionistas, en este caso, ECOPETROL, también la ejecuta en esa ciudad. Indicó que el Distrito de Cartagena desconoce que ECOPETROL aportó a la nueva sociedad (REFICAR) los activos de la antigua planta de la Refinería de Cartagena, todo a cambio de una participación accionaría que, junto con los recursos que aportó el inversionista privado, hicieron posible la realización de un nuevo proyecto. Afirmó que, si bien, el nombre de la nueva sociedad constituida se derivó de la antigua Refinería de Cartagena, eso no significa que se trate de la misma empresa. Cuestionó que la constitución de la nueva refinería se asuma como un simple traspaso de activos en búsqueda de un beneficio fiscal, puesto que, en este caso, está probada la ejecución de las inversiones dirigidas a su instalación y construcción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito de Cartagena de Indias se opuso a las pretensiones de las demandas, como se expone a continuación:

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00421-0110 La parte demandada propuso las siguientes excepciones: Ineptitud formal de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Falta de configuración del silencio administrativo negativo Adujo que en el caso particular no se agotó la vía gubernativa, comoquiera que el recurso de reposición que se interpuso contra la Resolución No. 2839 de 20 de diciembre de 2009, no había sido resuelto para el momento en el que se interpuso la demanda. Precisó que, conforme con el artículo 732 del ET, el término para resolver el recurso de reposición contra el acto que negó la exención tributaria es de un (1) año contado a partir de su interposición en debida forma. Plazo que, insiste, no había vencido para la fecha de la presentación de la demanda. En todo caso, puso de presente que mediante la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el acto recurrido, situación que deja sin fundamento el silencio negativo alegado por la sociedad demandante. Ineptitud de la demanda por no contener concepto de la violación Manifestó que la parte demandante identificó las normas que consideró vulneradas con la expedición del acto que negó el beneficio, pero omitió exponer la causal de

nulidad y las razones que la fundamentan. Ineptitud de la demanda por no haberse demandado todos los actos proferidos en vía gubernativa Señaló que la sociedad omitió demandar todos los actos proferidos en la vía gubernativa, específicamente, la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009, por la que se negó la exención solicitada. Legalidad de la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009 Indicó que a la sociedad REFICAR se le negó la exoneración solicitada, porque se verificó que no cumplió uno de los requisitos fijados en los acuerdos distritales para acceder a la misma, específicamente, el relacionado con la creación de una nueva empresa. Adujo que REFICAR fue creada o constituida con el patrimonio de ECOPETROL S.A, y con ello se dio lo que se denomina una “escisión operacional”, puesto que muchas de las actividades que esta última venía realizando en Cartagena, le fueron otorgadas o cedidas a la demandante. 10 Fls. 57 a 71 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

Sostuvo que lo anterior se constata con las declaraciones de ICA en las que se puede evidenciar que ECOPETROL disminuyó sus ingresos en esa jurisdicción,

mientras que REFICAR los aumentó considerablemente. Aclaró que con la creación de REFICAR no se generó una nueva actividad económica que represente una verdadera inversión para el Distrito de Cartagena, puesto que los ingresos que pretende demostrar la sociedad actora para lograr la exoneración provienen de una unidad de explotación de ECOPETROL y no de la creación de una nueva empresa. Finalmente, solicitó que se declare cualquier otra excepción que resulte probada en el trámite del proceso. Expediente No. 13001-23-31-000-2011-00301-0111 El Distrito de Cartagena propuso las excepciones de falta de concepto de violación de las normas supuestamente infringidas y legalidad de los actos expedidos por el ente territorial, con similares argumentos a los expuestos con anterioridad. Adicionalmente, formuló la excepción denominada “[i]mprocedencia de la acción por existir pleito pendiente”, sustentada en la existencia del proceso No. 2010-00421-00 entre las mismas partes y con las mismas pretensiones. Expuso que, al revisar la constitución de REFICAR, sus movimientos contables y demás pruebas aportadas con la actuación administrativa, se concluyó que no se cumplió con el requisito de constituir una nueva empresa que ejerciera en esa jurisdicción una nueva actividad económica. Destacó que el único socio de REFICAR es ECOPETROL, quien venía ejerciendo en esa jurisdicción la actividad que comenzó a ejecutar la demandante en virtud de la reestructuración por escisión. SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

negó las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación12: Manifestó que no está probada la configuración del silencio administrativo negativo alegado por la parte actora, porque mediante la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por REFICAR contra el acto que negó la exención tributaria, decisión que se adoptó dentro del plazo de un (1) año previsto en el artículo 732 del ET, norma aplicable al caso concreto, por ser de carácter especial. 11 Fls. 48 a 55 c.p. 12 Expediente No. 2011-00301-00: Fls. 331 a 348 c.p. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

Concluyó que en el proceso No. 2010-00421-01 procede la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que la demanda se presentó cuando aún no había transcurrido el término con el que contaba la administración para resolver el recurso interpuesto. Conforme con lo anterior, precisó que el estudio de legalidad de los actos administrativos demandados “obedecerá únicamente a la proposición jurídica descrita para el proceso identificado con el Radicado 2011-00301-00”. Frente a la excepción de inepta demanda por falta de concepto de violación, expuso que en el escrito introductorio se invocaron cargos de nulidad y se expusieron los

argumentos que fundamentan las pretensiones de la demanda, razón por la cual, se declaró no probado el medio exceptivo. Declaró no probada la excepción denominada improcedencia de la acción por existir pleito pendiente, tras considerar que con la acumulación de los procesos se superó cualquier impase procesal en ese sentido. Respecto del medio exceptivo de inexistencia de la vulneración por legalidad de la conducta del ente territorial y de los actos expedidos, adujo que se trataba de un argumento de defensa y que así sería valorado al emitir pronunciamiento de fondo. En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, se refirió a los requisitos previstos en el artículo 2 del Acuerdo 016 de 2005 y concluyó que, conforme con dicha norma, la exención en discusión solo cobija a las nuevas empresas o establecimientos de comercio. Destacó que el cambio de denominación o propietario de las empresas o establecimientos de comercio, como ocurrió en este caso, no les otorga el carácter de nuevos a los ya existentes y, por lo tanto, REFICAR no tiene derecho a la exención. Señaló que para que exista unidad de empresa se necesita la conjunción de dos factores, uno subjetivo y otro objetivo. El primero se orienta al verdadero dueño de los instrumentos de trabajo y elementos de producción y, el segundo, a la explotación económica como un todo armónico. Para que haya unidad de empresa entre dos o más personas jurídicas se requiere no solamente que todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias, sino también que haya predominio económico de una de ellas sobre las demás, es decir, que exista una principal y otras filiales o subsidiarias.

Afirmó que, si las sociedades son independientes unas de otras y no se da el predominio económico, no es posible concluir que existe unidad de empresa, por ende, en ese evento, procede la exención pretendida por la demandante. Sostuvo que en este caso está probado que ECOPETROL ostenta la calidad de matriz sobre REFICAR, al corresponderle una participación accionaria mayor al 50%, motivo por el cual, se configura la unidad de empresa y dependencia económica como lo sostuvo el Distrito de Cartagena en los actos demandados. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-31-000-2010-00421-01 (22358) ACUMULADO

Demandante: Refinería de Cartagena S.A.

Concluyó que la actividad que desempeña REFICAR no constituye una empresa nueva o diferente a aquella realizada por ECOPETROL y, por lo tant