CE-13001-23-31-000-2010-00433-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Modifica sanción / SOLICITUD

DE RESTABLECIMIENTO DE SERVICIOS DE SALUD / SISTEMA DE SALUD

DE LAS FUERZAS MILITARES

[S]i bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela restableció el servicio de salud a la accionante únicamente lo hizo por un término de noventa días, situación que pone en riesgo que nuevamente sea desactivada del Sistema de Salud y le sean suspendidos los tratamientos de las enfermedades que padece. Repárese que la orden de tutela consistía en el restablecimiento del servicio de salud en forma definitiva, no temporal. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 07 de octubre de 2010. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 05 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la cual sancionó al vicealmirante [C.A.G.P.]. (…) Sin embargo, esta Subsección estima que no es necesario imponer la sanción de dos (02) días de arresto en el caso bajo estudio, comoquiera que si bien se demostró la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, lo cierto es que resulta desproporcionada, especialmente, si se tiene en cuenta que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que busca lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00433-02(AC)A

Actor: MATILDE HERRERA DE PÉREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE

SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 05 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 03 de agosto de 2010 la señora Matilde Herrera de Pérez interpuso acción de tutela en contra de la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y debido proceso, dado que la entidad castrense la desafilió del sistema de salud, aun cuando existía una sentencia de divorcio que le ordenaba a su cónyuge continuar suministrándole alimentos, entre estos, la salud. No obstante, el Tribunal Administrativo de Bolívar no amparó los derechos invocados, por lo que la accionante impugnó la decisión emitida. En consecuencia, el 07 de octubre de 2010 esta corporación confirmó parcialmente el fallo por lo que

ordenó la protección del derecho a la salud. Al respecto, la accionante manifestó que hace unos meses la entidad castrense suspendió su afiliación, sin justa causa, en el sistema de salud. Por tal razón, el 31 de octubre de 2017 presentó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad Militar, la cual el 03 de noviembre de 2017 le informó que no activaría sus servicios de salud con base en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 352 de 1997. Adicionalmente, señaló que se encontraba recibiendo tratamiento para las enfermedades de hipertensión arterial, dolor frecuente en el pecho, trastorno depresivo agudo, parálisis facial y dificultad para conciliar el sueño, pero debido a su desactivación le fueron suspendidos. Por lo anterior, el 29 de enero de 2018 interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, mediante el cual solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar ordenar el arresto hasta por seis (06) meses y multar hasta por veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes al representante legal de la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares. Igualmente, que se compulsaran copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara la posible comisión del delito de fraude a resolución judicial por parte del representante legal de la Dirección precitada (ff. 1-59). DECISIÓN CONSULTADA El 05 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Bolívar sancionó por desacato

al vicealmirante César Agusto Gómez Pinillos, como director general de Sanidad Militar, con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (02) días de arresto, por incumplirse la orden de tutela del 07 de octubre de 2010 (ff. 89-92). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo.

Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo

y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte

únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 07 de octubre de 2010 amparó el derecho fundamental a la salud de la señora Matilde Herrera de Pérez. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) ORDENAR a la Dirección de General de Sanidad de las Fuerzas Militares, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia restablezca a la

señora MATILDE HERRERA DE PÉREZ los servicios de salud en calidad de beneficiaria del señor Samuel Pérez Arroyo (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si el director general de Sanidad Militar o quien haga sus veces, restableció los servicios de salud a la accionante, en calidad de beneficiaria del señor Samuel Pérez Arroyo. b) Cumplimiento del fallo. El 29 de enero de 2018 la señora Matilde Herrera de Pérez interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 07 de octubre de 2010 (ff.1-59). El Tribunal Administrativo de Bolívar solicitó al Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares – Dirección de Sanidad del departamento de Bolívar para que informara el nombre completo de la persona responsable de cumplir lo ordenado en la providencia precitada y dar cumplimiento al mismo. Adicionalmente, requirió a los superiores jerárquicos de la persona encargada para que lo conminaran a cumplir el referido fallo e iniciaran el correspondiente proceso disciplinario a que haya lugar (ff. 61 y 62). Sin embargo, a pesar de haber sido notificados en debida forma no hubo pronunciamiento alguno (ff. 63). En consecuencia, el 09 de febrero del presente año la corporación mencionada aperturó el incidente de desacato en contra del director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, a fin de que informara sobre lo exhortado en el auto anterior. Igualmente, requirió al Ministro de Defensa para que indicará el nombre del actual director general de la dependencia precitada (ff. 65 y 66).

El 12 de febrero del año en curso el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, informó que la señora Herrera de Pérez no aparecía afiliada en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (f.72). Dado que la entidad requerida no se pronunció frente a lo solicitado, la autoridad judicial comisionó al vicealmirante precitado para que identificara plenamente a la persona que tenía el deber de cumplir lo preceptuado en el fallo sub examine (f. 74). Conforme a lo requerido, el 05 de marzo del presente año el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, mediante Oficio núm. 3994 no indicó sobre la persona encargada de cumplir la orden, sino que manifestó que ya se había efectuado el cumplimiento de lo ordenado, sin aportar prueba que acreditara ese cumplimiento (f. 80). Por tanto, el Tribunal al concluir que el encargado del cumplimiento era el director general de Sanidad Militar aperturó el incidente de desacato en contra del señor César Augusto Gómez Pinillos (f. 81). El 21 de marzo de la misma anualidad, el vicealmirante incidentado manifestó que la Dirección de General de Sanidad Militar realizó la activación de la accionante, por lo que expidió certificación de noventa días, por la cual puede gozar de los servicios médicos del sistema de salud de las Fuerzas Militares, mientras se le realiza el descuento por nómina al señor Samuel Pérez Arroyo (f. 87 y 88). Por lo anterior, el 05 de abril de 2018 la autoridad judicial referida encontró

probado el desacato, de manera que sancionó al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de director general de Sanidad Militar, con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (02) días de arresto, por incumplir la orden de tutela consistente en restablecer los servicios de salud a la accionante, en calidad de beneficiaria del señor Samuel Pérez Arroyo (ff. 8992). En atención a lo proferido, el pasado 07 de mayo el director sancionado solicitó la inaplicación de la sanción, por cuanto afirmó que la Dirección General de Sanidad Militar activó a la señora Matilde Herrera en el Subsistema de Salud, por lo cual sostuvo que la entidad castrense cumplió la orden impartida en la sentencia del 07 de octubre de 2010. Así las cosas, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela restableció el servicio de salud a la accionante únicamente lo hizo por un término de noventa días, situación que pone en riesgo que nuevamente sea desactivada del Sistema de Salud y le sean suspendidos los tratamientos de las enfermedades que padece. Repárese que la orden de tutela consistía en el restablecimiento del servicio de salud en forma definitiva, no temporal. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 07 de octubre de 2010. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 05 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la cual sancionó al vicealmirante César

Augusto Gómez Pinillos. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por esta corporación en la providencia del 07 de octubre de 2010 no ha sido cumplida por parte del director general de Sanidad Militar, ya que la activación exclusivamente se realizó por un margen de noventa días. 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. En efecto, el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de director de Sanidad Militar, encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 07 de octubre de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sin embargo, esta Subsección estima que no es necesario imponer la sanción de dos (02) días de arresto en el caso bajo estudio, comoquiera que si bien se demostró la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, lo cierto es que resulta desproporcionada, especialmente, si se tiene en cuenta que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que busca lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta en cuanto

sancionó por desacato al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de director de Sanidad Militar, con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero se modificará, en el sentido de revocar la sanción de arresto impuesta en su contra. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 05 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto sancionó por desacato al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de director de Sanidad Militar, con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden de tutela del 07 de octubre de 2010.

Segundo: Revocar la sanción impuesta al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, director de Sanidad Militar, consistente en dos (02) días de arresto.

Tercero. Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS