CE-13001-23-31-000-2010-00448-01(1940-13)-2014

SUPERNUMERARIO - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN / DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - Naturaleza jurídica / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL ORDEN NACIONALDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales / SUPERNUMERARIOSVinculación La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, de acuerdo con lo contemplado por el artículo 1° del Decreto 1071 de 1999, se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo. Cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos. Lo anterior, no sin antes advertir que el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas por la Asamblea Nacional Constituyente para reorganizar la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, de que da cuenta el artículo 20 Transitorio de la Carta Política; dispuso mediante el Decreto 2117 de 1992 la fusión de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, en una sola Entidad, denominada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1072 DE 1999 - ARTICULO 17 / DECRETO 1072

DE 1999 - ARTICULO 22 / DECRETO 1071 DE 1998 / LEY 489 DE 1998 / DECRETO 2117 DE 1992 / LEY 488 DE 1998

SUPERNUMERARIOS - Régimen jurídico / SUPERNUMERARIOSVinculación La posibilidad con la que cuenta la Administración para vincular personal Supernumerario, deviene directamente de la Carta Política, cuando establece en su artículo 125, que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley; pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las Leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los Supernumerarios. De esta norma se infiere, que la vinculación del personal Supernumerario a la Dirección de Impuestos Nacionales, se efectuaba a fin de que desarrollara actividades de carácter transitorio. Vinculación que no debía exceder de seis meses, a excepción de que la Administración requiriera de un término superior, caso en el cual se requería autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, teniendo dicho personal, derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1072 DE 1999 / DECRETO 1693 DE 1997 / DECRETO 1648 DE 1991 / LEY 223 DE 1995

SERVIDORES DE LA CONTRIBUCION - Régimen de carrera / PROGRAMA DE

REMOCION E INCENTIVOS - Estimula la productividad de los servidores / INCENTIVO DE DESEMPEÑO LABORAL - Servidores de la contribución que ocupan cargos de la planta de personal / SUPERNUMERARIO - No tiene derecho a los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y nacional De antaño y recientemente, tanto la Subsección A, como B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, han estimado que a estos incentivos no tiene derecho el personal vinculado a la DIAN como supernumerarios, en la medida que la condición para ser beneficiario de los mismos es que se trate de servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, calidad que no ostenta el demandante como supernumerario que ha sido. Por lo tanto, considera esta Colegiatura, le asiste razón a la entidad accionada cuando negó al actor -a través de los actos demandadosel reconocimiento y pago de estos incentivos. Aunado a todo lo esbozado, que en sí mismo hace palpable la improcedencia de las pretensiones, la Sala observa que al proceso no se allegó lo que se ha denominado la prueba de contraste; pues el actor afirma que tiene derecho a lo reclamado, aduciendo que ha cumplido iguales funciones y con igual eficiencia y calidad que las de su par de la planta de personal de la DIAN, es decir, las de un Técnico, nivel 27, grado 14, y las de Gestor I, nivel 301, grado 01; sin embargo, dentro del acervo probatorio no se ve que se haya aportado el manual de funciones del personal de planta de la entidad demandada, con el cual se pueda establecer la semejanza o no, entre las funciones desplegadas por el

actor y las que realiza su par de planta, de lo que se sigue que no cumplió con la obligación procesal establecida en el artículo 177 del C.P.C., aplicable por manifiesta remisión del artículo 267 del C.C.A., conforme la cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de lo que se sigue que no existe base para sustentar que se haya infringido el derecho a la igualdad que, a su vez, sirve de sustento al principio de “a trabajo igual salario igual” que alega el actor. Resultado de lo dilucidado no se aprecia que la DIAN haya infringido el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, ni tampoco el derecho a la igualdad; máxime que al Sr. Martínez Terán -en su condición de supernumerariole han sido reconocidos y pagados salarios, prestaciones sociales, así como cesantías, en aplicación del marco legal que le corresponde, además que le han garantizado su vinculación al sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00448-01(1940-13)

Actor: WILFRIDO MARTINEZ TERAN Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada

contra la sentencia del 19 de julio de 2012, emanada de la Sala Especial de Descongestión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado el Sr. WILFRIDO MARTÍNEZ TERÁN demanda1, en ejercicio del contencioso subjetivo de nulidad consagrado en el artículo 85 del C.C.A., para que se declare la nulidad de: i) Oficio 04602 del 11 de mayo de 2009, a través del cual la institución accionada negó solicitud de nivelación salarial y de reconocimiento y pago de incentivos; ii) Resolución No. 0005624 del 27 de mayo de 2009, por la cual se decide recurso de reposición contra la respuesta contenida en el antedicho oficio, y iii) Resolución No. 006276 del 12 de junio de 2009, que resuelve recurso de apelación confirmando la anterior. Resultado de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita: 1) Que se nivele salarialmente al Sr. Wilfrido Martínez Terán, quien ocupa el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01, conforme a los Decretos Nos. 618 de 2006, 607 de 2007 y la normatividad vigente al momento del fallo, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, en relación a la asignación que efectivamente le han venido cancelando, debidamente indexados. 2) Ordenar a la DIAN reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el valor inferior

recibido en el cargo desempeñado como supernumerario, Gestor I, Código 301, Grado 01, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones 1 La demanda obra a fls.272-286 de cuaderno principal. Fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de enero de 2010 (reverso fl.286 y fl.287). Por medio de proveído del 30 de junio de 2010 (fls.289-290, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso declararse incompetente para conocer el asunto, porque el actor prestó sus servicios en la Dirección Seccional de la DIAN Cartagena, por lo tanto lo remite al Tribunal Administrativo de Bolívar.

Advertencia: Cuando se citen folios y no se mencione cuaderno, se debe partir que los mismos hacen parte del cuaderno principal. efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la entidad, que legalmente le corresponden, desde la fecha en que fue vinculado hasta el día de la terminación de la relación laboral, debidamente indexadas de acuerdo con el I.P.C. 3) Reliquidar y cancelar las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de planta de cargos de la DIAN, como son los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de pagar, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, indexando las sumas resultantes conforme al I.P.C. 4) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 ,177 y 178 del C.C.A.

Los supuestos fácticos de lo pretendido se condensan en los siguientes términos: Que el actor presta sus servicios en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAD NACIONALES DIAN, desde el 6 de febrero de 2001, y actualmente ocupa el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01. Informa que fue vinculado como supernumerario por un periodo inicial de 6 meses, en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos I, Código 27, Grado 14, y de manera ininterrumpida se le prorrogó su nombramiento por periodos de 6 meses, 3 meses o 1 mes, pero lleva 9 años de estar trabajando para la DIAN con este precario sistema de contratación. En un cuadro relaciona los servicios que ha prestado en su condición de supernumerario. Del mismo se obtiene que: Desde el 6 de febrero de 2001 y hasta el 30 de junio de 2006, fue Técnico en Ingresos Públicos I, Código 27, Grado 14; a partir del 2 de enero de 2007 y hasta junio de 2009 como Analista II, Código 202, Grado 02, y desde 1º de julio de 2009 es Gestor I, Código 301, Grado 01. Asevera que las funciones y actividades realizadas como supernumerario son de carácter permanente, corresponden al giro ordinario de la entidad, “cumpliendo exactamente las mismas funciones y requisitos que los funcionarios inscritos en carrera administrativa”, y que hasta hace 2 años “fue evaluado con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de carrera”.

Apunta que su salario básico “fue diferente al de su par de planta”, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación que se dio hasta la expedición del Decreto 714 del 6 de marzo de 2009, que unificó las escalas salariales existentes en la DIAN. Indica que se le ha excluido del acceso al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional, contemplados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, “a pesar de que cumple con las metas y requisitos exigidos, al igual que su par de la planta de personal de la entidad”, desconociendo el Principio de Igualdad. Finalmente, dice que no había realizado reclamo de sus derechos por físico temor a que se tomaran represalias en su contra y no le renovaran el contrato, pero que, a pesar de ello, procedió a hacerlo y agotó vía gubernativa a través de apoderado. Normas violadas y concepto de violación. Artículo 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. Artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. Artículo 27 de la Ley 909 de 2004. Sostiene que se infringen los artículos constitucionales y legales aludidos, en la medida que le han dado un trato discriminatorio, que atenta contra el derecho fundamental al trabajo, el principio de igualdad y de “a trabajo igual salario igual”. Que detrás de la forma de su vinculación se esconde “la verdadera relación

laboral que existe”, pues, a pesar de hallarse vinculado como supernumerario, cumple las mismas funciones, horario y con igual eficiencia que su par de la planta de cargos de la DIAN, sumado que sus servicios no han sido transitorios, sino permanentes, desdibujándose la excepcionalidad de tal vínculo. Contestación de la demanda2. Por intermedio de apoderado la DIAN contesta la demanda y se opone a todas y cada una las pretensiones, aduciendo que los actos cuestionados se encuentran 2 Visible fls.300-324. ajustados a derecho. En cuanto a los hechos, acepta como ciertos algunos, que otros no lo son y, en cuanto a los restantes, que se está a lo que resulte probado. Aduce que los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional, estipulados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, únicamente están instituidos para empleados de ocupan cargos de la planta que, por regla general, se hallan en carrera administrativa, a la que ingresan previo concurso de méritos, condición ausente en el demandante, por lo tanto no existe desconocimiento del derecho a la igualdad, del cual ha dicho la Corte Constitucional que se predica entre iguales y no se exige el mismo trato cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes distintos entre los sujetos de las normas, y que en el caso de los supernumerarios de la DIAN es la misma ley la que determina el marco jurídico que los rige y los

beneficios prestacionales que pueden percibir. Acota que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 -que autoriza su vinculación como supernumerario para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando-, le han sido reconocidos y pagados salarios y prestaciones sociales, acorde con su condición. Precisa que no hay lugar a aplicarle los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 del 2008, al Sr. Martínez, porque están concebidos para los funcionarios de planta de la entidad, que tienen vocación de permanencia y de tiempo completo, condición que no tienen los supernumerarios.

Propuso las excepciones de: i) Inexistencia del derecho pretendido, porque legalmente no hay lugar a reconocer lo que reclama el actor; ii) Indebida individualización de pretensiones, argumentando que cuando solicita los incentivos, también se dice “y los demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar”, sin que especifique a qué otras prestaciones se refiere, y iii) prescripción del derecho, ya que desde que se hicieron exigibles los supuestos derechos, al momento en que peticiona su reconocimiento, ha transcurrido más del término legal de 3 años para hacerlo (artículo 151 del C.P.L).

LA SENTENCIA APELADA3

3 Fls.595-606. Mediante sentencia del 19 de julio de 2012, la Sala Especial de Descongestión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar accede a las suplicas de la demanda4. En lo que se refiere a los incentivos previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto

1268 de 1999, declara la prescripción trienal de los causados con antelación al 30 de marzo de 2006, teniendo en cuenta que el reclamo de los mismos fue hecho el 30 de marzo de 2009. En cuanto a la nivelación salarial dice que no sucede igual, toda vez que -entre el Decreto 618 de 2006 y la fecha de la petición en sede administrativa-, no alcanzó a transcurrir el término de 3 años. El Tribunal encuentra probado que el actor se ha desempeñado como supernumerario en la entidad accionada, desde el 6 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011, “aunque no de forma ininterrumpida como se señala en la demanda”. Posteriormente bosqueja un marco normativo y jurisprudencial, haciendo especial énfasis en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, que regula la figura del supernumerario en las entidades estatales en general, para situaciones netamente transitorias, entre ellas, cubrir licencias o vacaciones; cita de manera extensa lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 4 ? Textualmente en la parte resolutiva dice: “PRIMERO: Declárase la nulidad de los actos administrativos: Resolución No.04602 de fecha 11 de mayo de 2009, por medio del cual (sic) la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN resolvió una petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par de la planta de cargos de la DIAN, al igual de la diferencia entre las prestaciones sociales con la respectiva indexación; nulidad de la Resolución No. 0005624 del 27

de mayo de 2009, por medio de la cual resuelve el recurso de reposición en contra del anterior acto; y, la nulidad de la Resolución No. 006276 del 12 de julio de 2009 por medio de la cual se resuelve recurso de apelación.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia, se ordena a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN nivelar salarialmente al señor WILFRIDO MARTÍNEZ TERÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No.73.099.514 de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el Decreto 218 de 2006(sic) y los que con fundamento en él se han expedido, reconociendo, liquidando y pagando las diferencias que surja a partir de dicha anualidad respecto del salario devengado en calidad de supernumerario y el que corresponda al cargo equivalente en la planta de personal de la entidad según el precitado decreto, y en adelante mientras su situación laboral dentro de la entidad demandada sea el de supernumerario, teniendo para el efecto los lapsos efectivamente laborados por el accionante. Igualmente debe proceder la entidad accionada a reconocer y pagar a la parte actora los incentivos por desempeño en los precisos términos de los artículos 5º. 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 en proporción al tiempo laborado y teniendo en cuenta las metas y criterios establecidos en las actas obrantes a folios 130 a 258 del cuaderno principal, siempre que en el caso específico del incentivo en fiscalización y cobranzas, el demandante acredite el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas

(artículo 6ºibídem). El pago de los incentivos mencionados será efectivo a partir del 30 de marzo de 2006, por prescripción trienal, y mientras el actor permanezca como supernumerario”. de 1998, que declaró la exequibilidad parcial de mencionado artículo5 y, de forma tangencial, alude al artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, para concluir que: i) la vinculación del accionante no fue temporal, sino todo lo contrario, se tornó en ordinaria y permanente, desdibujándose la temporalidad y excepcionalidad que caracteriza del vínculo; ii) bajo la apariencia de una designación como supernumerario se ha pretendido esconder la realidad de una relación laboral como empleado de planta de la DIAN, excluyendo por esa vía ciertos beneficios de orden salarial y prestacional, y iii) que por tal razón encuentra procedente la aplicación de los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral, conforme el artículo 13 y 53 de la Carta Política, “para que prevalezca la relación laboral del demandante como empleado de planta de la DIAN”, con todo lo que ello comporta. Encuentra que, en el caso del actor, nada se opone a la aplicación de la escala salarial establecida en el Decreto 618 de 2006, si ello le resulta más favorable, al cual podían acogerse hasta el 15 de marzo de ese mismo año aquellos que venían laborando en la entidad6. En lo que se refiere a los incentivos, después de transcribir los artículos 5, 6, y 7 del Decreto 1268 de 1999, señala que no le era dado a la administración negar su

reconocimiento y pago, amparada en que el accionante “no desempeñaba un cargo en propiedad y con carácter permanente”. LA APELACIÓN La entidad accionada presentó y sustentó recurso de apelación, buscando la revocatoria de la sentencia del Tribunal.7 Argumenta que el Juez de primera instancia, en la sentencia impugnada: 1) Parte de una premisa errónea, al considerar dentro del problema jurídico, que debe 5 La Corte en este fallo declara inexequible el inciso 3º del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, según el cual, salvo autorización del gobierno, la vinculación de supernumerarios no podía superar 3 meses; y parcialmente el inciso quinto, en la parte que decía: “cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales” 6 Sin embargo anota esta Sala que el Tribunal no precisa que haya existido, antes del 15 de marzo de 2006, manifestación expresa del Sr. Martínez Terán acogiéndose a lo dispuesto en el mencionado decreto. 7 Fls.608-640. determinarse si al actor le correspondían los mismos derechos que los de su par dentro de la planta de personal.8 2) Consideró equivocadamente que la vinculación del accionante se convirtió en ordinaria y permanente, y que por tanto debe prevalecer la relación laboral del demandante como empleado de planta de la DIAN.9 3) Sostuvo a partir de un inexistente sustento probatorio que se vulneró el derecho a la igualdad y primacía de la realidad.10 4) Sostiene de manera errónea que entre la DIAN y el actor existía una relación laboral como empleado

8 ? Para contra-argumentar empieza por ilustrar el régimen jurídico de los empleos de la DIAN, cita el artículo 125 Superior, el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, así como el Decreto 765 de 2005, que modifica el anterior, destacando lo que dispone éste en su artículo 3º con relación a los empleados públicos de la entidad, vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, como son los de libre nombramiento y remoción, los de carrera y los supernumerarios; que conforme el artículo 4º de la Ley 909 de 2004 en la DIAN existe un sistema especial de carrera, reglamentado en los dos primeros decretos mencionados, para concluir que: i) Los empleos de supernumerarios corresponden a aquella categoría que por excepción no son de carrera, por lo tanto su vinculación a la entidad no se hace conforme el procedimiento previsto para el ingreso a ésta; ii) el Director de la institución está facultado para vincularlos para atender, entre otros frentes, necesidades del servicio y para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) su vinculación no es permanente, pero puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio lo exijan; iv) en la DIAN existe un régimen legal para cada una de las formas de vinculación, y en el caso de sus empleados denominados supernumerarios la ley les estableció un régimen prestacional específico, siendo su salario fijado mediante decreto expedido anualmente por el Gobierno Nacional, y v) por lo tanto no se puede hablar de par, por cuando existen situaciones legales diferentes, así las cosas no se puede hablar de iguales entre situaciones jurídicamente diversas.

9 Para este punto dice que el Tribunal pasa por alto que del contenido de los actos, a través de los cuales se vincula al demandante como supernumerario, se desprende que lo fue por periodos determinados, para atender las necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la entidad y para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando; lo que demuestra que su vinculación no fue permanente, pero que puede extenderse mientras las necesidades del servicio lo exijan o aconsejen, conforme se deduce del artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, toda vez que allí no se restringe el tiempo de su vinculación, y cita de manera amplia sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 23 de octubre de 2008, radicado 1393-07, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Por ello la entidad, en el Oficio 04602 del 11 de mayo de 2009 -objeto de censura-, manifestó que en el ordenamiento jurídico para el sector público, en particular para la DIAN, no se dispone que por el hecho que una persona permanezca como supernumerario, adquiera por el transcurso del tiempo la condición de empleado público de planta, porque de ser así se violan normas de rango constitucional y legal en cuanto a la exigencia de previo concurso de méritos para acceder a un cargo de carrera en la planta de personal. 10 Para controvertir esta apreciación del a quo, la demandada hace mención de nuevo del artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y del 22 del Decreto 1072 de 1999, así como a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 23 de octubre de 2008 aludida en el pie de página

anterior, para resaltar que el derecho a la igualdad se violaría si se diera una trato diverso entre iguales, como sería que existiera un trato distinto entre los mismos supernumerarios de la entidad, lo que no ha ocurrido, pero, no puede equiparase a éstos con los empleados de planta para señalar que se desconoce ese derecho. Así mismo, señala que en la demanda se afirma que el demandante desempeñó iguales funciones que los de su par de la planta de cargos de la DIAN, sin embargo no aparece acreditado cuáles eran esas supuestas tareas similares, pues, no hay prueba dentro del proceso de las funciones que supuestamente desempeñaba su par, para corroborar si trata de las mismas. Que tampoco se viola el principio de la primacía de la realidad, pues nada se esconde diverso a lo que aparece en el vínculo con el actor, porque “la relación que surge entre la DIAN y el personal supernumerario es legal y reglamentario lo que significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional las define la ley sin que sea posible que las partes pacten condiciones distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico” de planta, concediéndole -sin justificación legallo consagrado en el Decreto 618 de 2006 y los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y desempeño nacional del Decreto 1268 de 1999. Finalmente, considera que para el caso concreto no aplica lo dispuesto en el artículo 83 del decreto 1042 de 1978, en la medida que está referido al personal supernumerario que rige para las entidades públicas en general, por lo tanto

tampoco se puede esgrimir y tener como como fuente primordial, tal y como lo hizo el Tribunal, las consideraciones sobre tal artículo hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 1998, al declararlo exequible parcialmente, ya que la situación de los supernumerarios de la DIAN tiene un marco legal especial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos de conclusión11, aduciendo en lo fundamental lo plasmado en la demanda. La demandada igualmente allegó escrito de alegatos12, esgrimiendo en términos generales lo expuesto en su recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO A DILUCIDAR.

En esta oportunidad corresponde establecer si al Sr. WILFRIDO MARTÍNEZ TERÁN, en su condición de supernumerario de la DIAN, le asiste el derecho a nivelación salarial conforme lo consagrado en los Decretos 618 de 2006 y 11 Fls.693-700. 12 ? Fls.688-692. siguientes, y al reconocimiento y pago de los incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.

PRUEBAS.

1Del cuaderno de pruebas, que contiene la historia laboral del Sr. Wilfrido Martínez Terán, se resaltan: 1.1Los actos de nombramiento como supernumerario, en los que figura el cargo, división y duración, así13: Resolución No. 0320 del 16 de enero de 2001, como Técnico, nivel 27, grado 14,

en la División de Fiscalización Tributaria, aclarada por Resolución No. 1276 del 15 de febrero de año, en el sentido que la duración comprende del 22 de enero al 30 de junio de 2001 (fls.14-16 y fl.29). Término prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2001 mediante las Resoluciones Nos. 5218 y 9521, del 11 de junio y 31 de octubre de 2001 (fls.32-39). Resolución No. 0056 del 8 de enero de 2002, como Técnico, nivel 27, grado 14, en la División de Fiscalización Tributaria, del 8 de enero al 30 de junio de 2002 (fls.4042). Término prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2002 a través de las Resoluciones Nos. 6094, 9606 y 11488, del 28 de junio, 1 de octubre y 26 de noviembre de 2002. (fls. 51-53, 60-62 y 64-66). Resolución No. 00293 del 21 de enero de 2003, como Técnico, nivel 27, grado 14, en la División de Fiscalización Tributaria, del 21 de enero al 30 de junio de 2003 (fls.71-73). Prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2003 mediante Resoluciones Nos. 05287 y 09692, del 27 de junio y 24 de noviembre de 2003 (fls.89-92 y 101104).14 Resolución No. 00144 del 15 de enero de 2004, como Técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la División de Fiscalización, del 16 de enero al 31 de agosto

de 2004 (fls.105-107). Duración prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2004, por medio de la Resolución No. 07679 del 31 de agosto de 2004 (fls.115-118). Resolución No. 0002 del 3 de enero de 2005, como Técnico, nivel 27, grado 14, 13 De cada nombramiento existe la respectiva acta de posesión. 14 Por medio de la Resolución No. 00138 del 4 de agosto de 2003 (fls.93-94), fue reubicado en el grupo de Gestión de la División de Fiscalización. grupo de gestión de la División de Fiscalización, del 24 de enero al 30 de junio de 2005 (fls.123-1259. Duración prorrogada hasta el 30 de noviembre de 2005, por medio de las Resoluciones Nos. 05535 y 08917 del 30 de junio y 28 de septiembre de 2005 (fls.145-152). Resolución No. 11346 del 25 de junio de 2005, como Técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la División de Fiscalización, hasta el 31 de julio de 2006 (fls.157-159). Término prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2006, a través de la Resolución No. 08351 del 31 de julio de 2006 (fls.173-176). Resolución No. 00001 del 2 de enero de 2007, como Técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la División de Fiscalización, del 2 de enero al 30 de junio de 2007 (fls.188-191). Prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2007 por medio de la

Resolución No. 07508 del 26 de ju