CE-13001-23-31-000-2010-00536-01(AC)-2010

ACTOS DE EJECUCION - No proceden recursos en la vía gubernativa Dichas resoluciones fueron proferidas por la Caja demandada en cumplimiento de la orden emitida en la providencia judicial de 20 de marzo de 2007 y en ese orden no son susceptibles de ningún recurso de conformidad con lo expuesto en el artículo 49 del C.C.A., que señala que no habrán recursos contra actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución. En consecuencia, el actor no cuenta con un recurso en la vía gubernativa para controvertir las resoluciones antes mencionadas, toda vez que se reitera fueron proferidas en virtud de una orden judicial, es decir, son actos de ejecución.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTICULO 49

REAJUSTE DE ASIGNACION DE RETIRO - Límite. Reajusta con base en Índice de Precios del Consumidor / PRESTACIONES PAGADAS A PARTICULARES DE BUENA FE - No hay lugar a recuperarlas / DEBIDO PROCESO - Vulneración por desconocimiento de precedente judicial Debe la Sala referirse como lo hizo el a quo a un asunto en el que se planteó una situación similar al presente, donde se atacó por vía de tutela una decisión judicial proferida en un proceso ordinario y los actos proferidos para su cumplimiento. En ese asunto en particular, esta Corporación tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, además dejó sin efecto la sentencia proferida en el proceso ordinario ordenándole al Juez proferir un nuevo fallo de conformidad con lo que allí se expuso y a la entidad demandada le ordenó revocar

las resoluciones proferidas conforme al artículo 73 del C.C.A. En síntesis el fallo de tutela señaló lo siguiente:(…) Para esta Sala, tal decisión no enfrentaría mayores complicaciones, de no ser porque se aleja totalmente del precedente que se ha decantado amplia y reiteradamente por esta Corporación, del que no se da ninguna sustentación ni justificación para apartarse. En efecto, en relación con el reajuste de manera definitiva sobre el IPC, la Sección Segunda ha dicho: En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el Contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el artículo 169 del C.C.A. estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004. 7. Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste

dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. (…) Sobre esta línea jurisprudencial, precisa la Sala que el trato dado por la jurisprudencia a la materia, integra los casos sobre cual régimen es aplicable para el reajuste de la asignación de retiro de las fuerzas públicas. No obstante, la tesis se extiende al disponer que los beneficios del articulo 14 de la ley 100 de 1993, es decir con base en el IPC, solo se aplican hasta la entrada en vigencia el decreto 4433 de 2004, que volvió a establecer el sistema de oscilación. Frente a la posición jurisprudencial, para la Sala queda claro el derrotero que deben seguir los jueces, en relación con el reajuste de la asignación de retiro. Concluye así esta Sala que el juzgado en mención violó el debido proceso e incurrió en vía de hecho, como quiera que su decisión judicial se apartó de un precedente fijado en la materia a través de un fallo de la autoridad judicial competente, que se ve sustituido por la mera decisión subjetiva del fallador, situación que, finalmente, también lesiona el derecho a la igualdad implícito en el acceso en igualdad de condiciones a la administración de justicia. Frente a la excepción de compensación dispuso: La de restablecimiento del derecho caducara al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin

embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Por lo anteriormente expuesto debe acogerse la tesis antes transcrita, toda vez que el Juez Administrativo desconoció el precedente sentado por esta Corporación en relación con el límite que debe aplicarse cuando se ordena el reajuste de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 y por desconocer lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A., según el cual no hay lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reajuste de asignación de retiro con fundamento al IPC, Corte Constitucional, Sentencias del 17 de mayo de 2007, Rad. 8464-05, y del 7 de julio de 2008, Rad. 2008-0141(AC), MP. Jaime Moreno García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., noviembre diez (10) del año dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00536-01(AC)

Actor: CASTULO CARMONA MONTS

Demandado: JUZGADO DECIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 7 de septiembre 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de

Bolívar.

ANTECEDENTES CÁSTULO CARMONA MONTS, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la favorabilidad, a la buena fe, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y justas, a la protección a la tercera edad, al mínimo vital y al respeto de los derechos adquiridos que considera vulnerado por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena.

PretensionesLas concreta así: “.... se deje sin efectos (sic) la sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de

Cartagena. Se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF.MM que revoque los actos administrativos que expidió en cumplimiento de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2007, conforme a lo establecido en el art. 73 del Código Contencioso Administrativo.” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Es beneficiario de asignación de retiro de la Caja de Retiro de las FF.MM reconocida mediante acto administrativo que se encuentra en firme, no ha sido revocado ni declarado nulo. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, durante el periodo comprendido entre 1997 y 2004 aplicó en los reajustes anuales de las pensiones valores al porcentaje que experimentó el IPC, razón por la cual se ha visto afectada por la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas, lo cual causa un detrimento que viene siendo progresivo. En ejercicio del derecho de petición solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la variación del IPC para los años 1997 a 2004, dicha solicitud fue negada. Una vez agotada la vía gubernativa, inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de conseguir la nulidad de la resolución por la cual le fue negada la referida petición. El proceso fue conocido por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, el cual una vez culminadas las etapas procesales, dictó sentencia el 20 de marzo de 2007, en la que ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se le aplicara como valor de liquidación de los reajustes anuales a su asignación de retiro, la variación porcentual que experimentó el IPC retroactivamente desde el año 1999. Considera que el Juez Décimo Administrativo de Cartagena al proferir la sentencia del 20 de marzo de 2007, incurrió en vías de hecho, toda vez que en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia, dispuso que el reajuste de su asignación de retiro con base en la variación experimentada por el IPC sería de carácter definitivo, lo cual no fue solicitado en la demanda, no fue objeto de debate en el trascurso del proceso. Igualmente, el juez en la parte considerativa de la sentencia hace alusión al principio de la seguridad jurídica para establecer la aplicación de un sistema de incrementos de manera definitiva, dando seguridad jurídica, pero a la demandada, quien se ampararía en este punto de la sentencia para omitir el principio de favorabilidad en el eventual caso de que ella realice incrementos superiores a los

del IPC, situación que lo pondría en desventaja y desigualdad frente a beneficiarios a los que se les ha visto incrementada su asignación de retiro hasta en un 30%. Por otra parte, el numeral quinto de la sentencia acusada ordenó “los valores que por virtud de la aplicación del nuevo sistema de reajuste resultaren a favor de la entidad, en alguna de las anualidades, serán descontados, debidamente actualizados de las sumas de que tratan los numerales anteriores” lo cual, considera que carece de fundamento jurídico, viola el principio de congruencia y crea una contradicción en la aplicación del principio de favorabilidad, pues al mismo tiempo niega lo que pretende reconocer. Además viola los derechos adquiridos con justo título, pues los actos administrativos que le reconocieron el derecho a pensión son actos administrativos que se encuentran vigentes. Finalmente afirma que el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no le notificó la resolución por medio de la cual se ordenó el descuento desde el mes de febrero del presente año, resolución en la que elaboró unas liquidaciones erróneas en supuesto cumplimiento de la sentencia, pero con resultados negativos en su contra. Además no le han dado la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción frente a tales descuentos. LA CONTESTACION El Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, dio respuesta a la acción de tutela de a referencia en los siguientes términos: Busca el actor que se revoque la sentencia proferida por el despacho, situación que no corresponde con este mecanismo de protección de derechos fundamentales, pues si lo pretendido es dejar sin efectos la sentencia motivo de inconformidad, el actor debió interponer el recurso de apelación, sin embargo no lo

hizo. La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para impugnar o salvaguardar los supuestos derechos vulnerados ni mucho menos para reemplazar los procedimientos o trámites que ordinariamente la ley ha fijado para efectos de lograr la defensa de los derechos de las personas, es claro que el demandante renunció implícitamente a interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el juzgado, el 20 de marzo de 2007. De conformidad con lo anterior, queda claro que al no ejercitar el demandante los recursos que la ley le confirió, dentro del proceso ordinario en virtud del cual se profirió la sentencia cuestionada, la acción de tutela resulta improcedente. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar a través de sentencia del 17 de septiembre de 2010, accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela y ordenó al Juzgado demandado proferir nueva sentencia, de conformidad con lo expuesto en su parte motiva, fundamentando su decisión en lo siguiente: Revisada la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra que se ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el IPC por ser este el régimen más favorable al actor de forma definitiva, también ordenó en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 inciso 2 del C.C.A, y del artículo 306 del C.P.C la devolución, a título de compensación, de las sumas que resultaren a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sumas que

debían ser descontadas de las mesadas del actor, desconociendo con ello lo preceptuado en el artículo 136 numeral 2 del C.C.A, el cual establece que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Efectuado el análisis del precedente jurisprudencial relacionado con la materia de la controversia, concluyó el Tribunal que por tratarse de los mismos supuestos fácticos y jurídicos, el juzgado demandado desconoció el precedente del Consejo de Estado respecto del límite que se debe aplicar cuando se ordena dicho reajuste conforme a la vigencia del Decreto 4433 de 2004 y por otra parte se declaró de manera oficiosa la excepción de compensación desconociendo lo dispuesto en el artículo 138 del C.C.A, según el cual no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. En conclusión, el Tribunal acogió la tesis del Consejo de Estado y considera que en el presente caso se presenta una vía de hecho en la sentencia del 20 de marzo de 2007, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, es decir, que el desconocimiento por parte del Despacho Judicial demandado de lo señalado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que regulaba la situación jurídica objeto de litigio, da lugar a dejar sin efecto la sentencia señalada y a ordenar al referido juzgado, decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo a las consideraciones expuestas. LA IMPUGNACION En memorial visible a folio 192 del expediente, obra la impugnación interpuesta por la parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contra la providencia del

17 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: De mantenerse el fallo materia de la presente acción, la entidad se enfrenta a que todas aquellas personas que son partícipes de estas acciones y que se encuentran en el mismo estado (con acciones de tutela pendientes de fallo por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar), puedan acceder nuevamente, por vía de tutela, para que se dejen sin efecto las sentencias de sus procesos y que nuevamente el juzgado que tuvo conocimiento profiera un nuevo fallo hasta que tal providencia les sea favorable, situación que no corresponde con la esencia de la administración de justicia. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se falló de acuerdo con las pretensiones de la demanda y si el actor no se encontraba conforme con la sentencia acusada, debió recurrirla. Dicha omisión no puede ser subsanada por la vía de la tutela para obtener de la acción de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de las autoridades judiciales, un pronunciamiento que se acomode con sus intereses. Abrir la puerta de la acción de tutela en casos como en el presente, desconocería uno de los principios fundamentales del derecho, la seguridad jurídica. El actor no puede pretender que por intermedio del juez de tutela se le ordene a la entidad suspender transitoriamente los actos administrativos que en virtud del fallo acusado se expidieron, máxime si por los mismos hechos y pretensiones, ya se había tramitado un proceso contencioso administrativo en el que se profirió un fallo

favorable al actor, pero que por su error, tuvo como resultado el que se establecieran valores en su contra. La presunta violación del derecho al debido proceso no existió, pues la actuación administrativa se surtió conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución Nacional y el C.C.A, las notificaciones o comunicaciones de los respectivos actos administrativos expedidos por la entidad se realizaron en debida forma, además, se ha seguido efectuando el pago de la asignación de retiro sin interrupciones desde el momento en que le fue reconocida. Finalmente, afirma que la acción de tutela no tiene vocación de sustituir mecanismos ordinarios de defensa centro de los procesos contenciosos y menos conceder el amparo constitucional cuando no procede, pues el actor ha tenido el suficiente tiempo desde la fecha de la sentencia para hacer uso de otros medios legales. CONSIDERACIONES Estima el actor que con la providencia judicial proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda en el sentido de ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, efectuar el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con la variación el IPC de forma definitiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y ordenó el descuento y reintegro de los valores que de la reliquidación hecha resultaren a favor de la entidad, dentro de la acción de nulidad y restableciendo del derecho instaurada por el actor en contra de la citada entidad, se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la favorabilidad, a la buena fe, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas

y justas, a la protección a la tercera edad, al mínimo vital y al respeto de los derechos adquiridos. Así mismo, ordenó que los valores que por virtud de la aplicación del nuevo sistema de reajuste resultaren a favor de la entidad en algunas anualidades, fueran descontados. En relación con este aspecto en la parte motiva señaló textualmente lo siguiente: “… se tendrá en cuenta la COMPENSACIÓN y para hacerla efectiva los valores que resultaren a favor de la entidad al aplicarse el régimen del IPC serán descontados, debidamente actualizados, de las sumas que se le deban pagar de acuerdo con los anteriores literales.” Considera el actor que al decirse en la parte resolutiva de la sentencia acusada que dicho reajuste sería de carácter definitivo, se desconoció el principio de la favorabilidad, comoquiera que si eventualmente la entidad fija un aumento por encima del IPC, no podría beneficiarse del mismo. Además, afirma que al ordenarle a la entidad demandada el descuento de los valores que de la reliquidación resulten a favor de la entidad, se le está causando un perjuicio irremediable con pleno desconocimiento del debido proceso. En el presente asunto el a quo decretó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y buena fe del actor. Ordenó dejar sin efecto la sentencia de 20 de marzo de 2007 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena dentro de la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta por el señor Cástulo Carmona contra el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena y decidir nuevamente la acción presentada de

conformidad con lo expuesto en la providencia impugnada. Igualmente ordenó a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares revocar los actos administrativos que se expidieron en cumplimiento de la sentencia de 20 de marzo de 2007. La anterior decisión la comparte la Sala y será confirmada por las razones que se exponen a continuación: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El actor pretende que se proteja su derecho al debido proceso y que se revoquen los actos administrativos, mediante los cuales la entidad demandada dio cumplimiento a la sentencia proferida el 20 de marzo de 2007 por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dichas resoluciones fueron proferidas por la Caja demandada en cumplimiento de la orden emitida en la providencia judicial de 20 de marzo de 2007 y en ese orden no son susceptibles de ningún recurso de conformidad con lo expuesto en el artículo 49 del C.C.A., que señala que no habrán recursos contra actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución.

En consecuencia, el actor no cuenta con un recurso en la vía gubernativa para controvertir las resoluciones antes mencionadas, toda vez que se reitera fueron proferidas en virtud de una orden judicial, es decir, son actos de ejecución. Observa la Sala que en efecto la entidad tenía la obligación de reajustar la asignación de retiro del actor con fundamento en el IPC. No obstante, se ordenó en dicha providencia que si del reajuste de las mesadas resultaba un valor a favor de la entidad ésta descontaría tales valores de las mesadas a pagar. Es así como la entidad demandada profiere las Resoluciones 2179 de 2007 y 0644 de 2008, dando cumplimiento a la sentencia de nulidad y restablecimiento a la que se viene haciendo mención. Al hacer una lectura desprevenida de dichas resoluciones se observa que de acuerdo con la formula utilizada por la Caja, resultó un saldo a favor del actor, pues se tomó en cuenta el valor del sueldo básico de acuerdo con los decretos expedidos por el Gobierno y los confrontó con la operación que resultó de tomar los sueldos básicos decretados por el Gobierno para el año 1995 y a partir de ellos aplicó el incremento del IPC año por año, obteniendo de esa manera el reajuste del IPC. Esas sumas fueron liquidadas mes a mes y se obtuvo la diferencia entre el valor dejado de percibir por el militar o el que debía reintegrar, por no haberse reajustado la asignación conforme al IPC. En ese orden de ideas, debe la Sala referirse como lo hizo el a quo a un asunto en el que se planteó una situación similar al presente, donde se atacó por vía de

tutela una decisión judicial proferida en un proceso ordinario y los actos proferidos para su cumplimiento. En ese asunto en particular, esta Corporación tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, además dejó sin efecto la sentencia proferida en el proceso ordinario ordenándole al Juez proferir un nuevo fallo de conformidad con lo que allí se expuso y a la entidad demandada le ordenó revocar las resoluciones proferidas conforme al artículo 73 del C.C.A. En síntesis el fallo de tutela señaló lo siguiente: 1 “El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena contra la Resolución No. 0967 del 9 de abril de 2003 expedida por el Director de la Caja de Sueldos de las FF.MM, por medio de la cual negó la solicitud de reajuste de pensión de beneficiaria a la accionante. 1 M.P. Jaime Moreno García, Acción de tutela - Radicación N: 13001-23-31-000-2008-00141-01, Actor: LUZ ISMENIA MORA DE TEHERAN, sentencia de 7 de julio de 2008. El Juzgado referido decidió declarar nula la Resolución demandada y dictó otras disposiciones en consideración al principio de favorabilidad, como quiera que existía una dicotomía en el régimen aplicable, en relación al tema del reajuste de la asignación de retiro, en la que se encontraba el régimen especial de los militares, dicho régimen aparentemente no excluye la aplicación de algunos beneficios establecidos en la ley 100 de 1993, pues en el régimen especial

autoriza reajuste sobre regimenes generales en cuanto expresamente la ley lo permita, y esa autorización, la introdujo el articulo 1 de la ley 238 de 1995, que adicionó un parágrafo en el articulo 279 de la ley 100 de 1993. Así las cosas, los incrementos de la asignación con base en el principio de oscilación establecido en el articulo 13 de la ley 4 de 1992 y en el articulo 169 del decreto ley 1211 de 1990 son inferiores a los que consagra la ley 100 de 1993 en su articulo 14, por consiguiente el Juez determinó aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el articulo 53 de la C.P., para aplicar el incremento porcentual del índice de precios del consumidor, regulado en el articulo 14 de la ley 100 de 1993, siendo este mas favorable para el actor. De tal manera, el juez con base en lo anterior ordenó reconocer a la actora el reajuste de su pensión de beneficiaria de conformidad con el IPC del año inmediatamente anterior, conforme lo prescribe el artículo 14 de la ley 100 de 1993. Este reajuste se realizará de manera definitiva en aras de la seguridad jurídica, de tal modo que en lo sucesivo no podrá el actor volver al régimen de oscilación, ni por voluntad propia o de la administración. Para esta Sala, tal decisión no enfrentaría mayores complicaciones, de no ser porque se aleja totalmente del precedente que se ha decantado amplia y reiteradamente por esta Corporación, del que no se da ninguna sustentación ni justificación para apartarse. En efecto, en relación con el reajuste de manera definitiva sobre el IPC, la Sección Segunda ha dicho:

En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el Contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el artículo 169 del C.C.A. estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

7. Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. (Negrilla fuera de texto) Así mismo en la en la parte resolutiva se dispuso como restablecimiento del derecho: A título de restablecimiento del derecho, condénase a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar al actor

la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula dicha, hasta el reajuste pensional del decreto 4433 de 2004.”(Negrilla fuera de texto)2 Sobre esta línea jurisprudencial, precisa la Sala que el trato dado por la jurisprudencia a la materia, integra los casos sobre cual régimen es aplicable para el reajuste de la asignación de retiro de las fuerzas públicas. No obstante, la tesis se extiende al disponer que los beneficios del articulo 14 de la ley 100 de 1993, es decir con base en el IPC, solo se aplican hasta la entrada en vigencia el decreto 4433 de 2004, que volvió a establecer el sistema de oscilación. Frente a la posición jurisprudencial, para la Sala queda claro el derrotero que deben seguir los jueces, en relación con el reajuste de la asignación de retiro. Concluye así esta Sala que el juzgado en mención violó el debido proceso e incurrió en vía de hecho, como quiera que su decisión judicial se apartó de un precedente fijado en la materia a través de un fallo de la autoridad judicial competente, que se ve sustituido por la mera decisión subjetiva del fallador, situación que, finalmente, también lesiona el derecho a la igualdad implícito en el acceso en igualdad de condiciones a la administración de justicia. Frente a la excepción de compensación dispuso: “El defecto sustantivo según la sentencia T-462 de 2003 la Corte

Constitucional fijó como criterio para que una providencia adoleciera de la misma cuando: “(i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen 2 Sentencia 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno Garcia, Expediente No. 8464-05, Actor: Jose Jaime Tirado Castañeda interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.3 En el caso que es objeto de estudio existe claramente un problema de desconocimiento de la norma aplicable al caso. El Juez en la sentencia, determinó con base al articulo 164 inciso dos del C.C.A. declarar a manera de oficio la excepción de compensación, así las cosas los valores que resultaren por virtud de la aplicación del reajuste por concepto del IPC a favor de la entidad en alguna de las anualidades, serán descontadas de las sumas que se le de