CE-13001-23-31-000-2010-00668-01(AC)-2010

INDEXACION DE PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia de la tutela por ineficacia del medio ordinario de defensa. Requisitos para la procedencia de la tutela / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Concepto / TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Procedencia Se debe anotar que en le presente caso el accionante cuenta con un medio de defensa principal y ordinario con el cual puede exigir la indexación de su primera mesada pensional, pero teniendo en cuenta la abundante jurisprudencia constitucional, ese medio ordinario se torna ineficaz si tenemos en cuenta la edad del actor que en el presente caso es de 74 años, circunstancia que lo coloca en una debilidad manifiesta, además de que de la misma mesada que pretende indexar depende su subsistencia y la de su familia, motivo por el cual considera la sala se encuentra ante la posibilidad de la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior indica que el perjuicio irremediable lo constituye un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental que, de ocurrir, no podrá ser reparado, por lo que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos. En este caso la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. En efecto la presente acción debe proceder como mecanismo transitorio para defender los derechos del accionante, el cual como ya se dijo hace parte de la tercera edad encontrándose en una debilidad manifiesta y

eso lo hace merecedor de la protección a que aspira a través del presente mecanismo de protección constitucional. Además, de comprobar lo anterior –falta de idoneidad o de eficacia de la vía judicial ordinaria o existencia de un perjuicio irremediablela jurisprudencia constitucional ha exigido que (i) se haya adquirido la calidad de pensionado, (ii) que se haya solicitado al empleador el reconocimiento de la “indexación de la primera mesada pensional” y (iii) que, de ser el caso, haya desplegado cierta actividad administrativa frente a la negativa, tal como presentar los recursos en vía gubernativa o como en el caso que nos ocupa que el actor haya interpuesto la respectiva acción ante la jurisdicción ordinaria, específicamente ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena. DERECHO CONSTITUCIONAL AL MANTENIMIENTO DEL PODER ADQUISITIVO DE LAS PENSIONES - Derecho a la indexación de la primera mesada pensional Es preciso señalar que la Corte Constitucional, de manera reiterada ha derivado de una interpretación sistemática de diferentes cánones superiores, tanto en sede de tutela como en sede de control abstracto, el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, el cual incorpora a su vez, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, y con ocasión de las demandas de constitucionalidad formuladas contra el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y los numerales 1º y 2º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, se consolidó la teoría sobre la existencia del derecho al mantenimiento del poder

adquisitivo de las pensiones, que emana directamente del ordenamiento superior. Así bien, en Sentencia C-862 de 2006, la Corte señaló que el derecho a la actualización de la mesada pensional e indexación de la misma radica en cabeza de todos los pensionados, sin distinción alguna y sin que sea posible hacer ningún tipo de discriminación que se traduzca en una limitación a ese derecho.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la primera mesada pensional. Corte

Constitucional, Sentencia C-862 de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00668-01(AC)

Actor: LUIS MIGUEL CASTILLA CASTRO

Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia contra la providencia de 19 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se concedió el amparo de manera transitoria a la indexación de la primera mesada pensional en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Luís Miguel Castilla Castro, formula acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Comercio Industria y TurismoFondo de Pasivo Social de los

Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al considerar que se le violaron sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y dignidad humana e integridad familiar, en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital y móvil y seguridad social integral, al no indexársele su primera mesada pensional. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “1°. TUTELAR a favor del señor LUIS MIGUEL CASTILLA CASTRO los derechos fundamentales a LA VIDA Y DIGNIDAD

HUMANA E INTEGRIDAD FAMILIAR, EN CONEXIDAD CON

EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MINIMO VITAL Y MOVIL Y SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. 2°. Que como consecuencia de lo anterior se conceda el amparo de forma transitoria de los derechos del Accionante y mientras se falle el proceso ordinario laboral adelantado por el Accionante ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, a la Indexación de la Primera Mesada Pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital. 3°. Que se ordene al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y/o Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela reconozca y efectúe la indexación del ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional a reconocer a favor del actor con fundamento en el I.P.C., certificado por el DANE con los correspondientes reajustes previstos por el art. 14 de la Ley 100 de 1993 con aplicación y reconocimiento de los intereses

de mora causados desde su retiro hasta la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y pague de forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que debió pagarse cada mes y lo que le fue pagado directamente al actor. 4°. Que dicha indexación se ajuste a lo previsto por la G Honorable Corte Constitucional de conformidad con la sentencia t-098 del año 2005. 5°. Que se ordene a la accionada informar y enviar a este despacho judicial vencido el término concedido en la sentencia de tutela el Acto Administrativo por medio del cual da cumplimiento a lo ordenado en la parte resolutiva de la misma. 6°. Que se ordene a fin de no hacer el fallo de tutela ilusorio en su aplicación a la Nación MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO a pagar en los términos del inciso 5 del art. 3 del Decreto 2601 de 2009 en concordancia con el parágrafo 1 del art. 2 del mismo decreto, dentro de las 48 horas siguientes de proferido el Acto Administrativo que de cumplimiento a la parte resolutiva de la sentencia de tutela cada una de las sumas de dinero reconocidas en la parte resolutiva de la Resolución Administrativa por concepto de retroactivo pensional e intereses por mora e incluir en la nomina de pago el valor de la mesada real a pagar al actor. ” Las anteriores pretensiones las funda el actor, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Manifiesta que trabajó desde el 5 de septiembre de 1974 hasta el 28 de febrero de 1993 en la empresa Alcalis de Colombia Ltda., en liquidación. El último salario

promedio devengado fue de $419.980. 2.- La sociedad Alcalis de Colombia Ltda., en liquidación, reconoció al actor mediante la Resolución 00332 de 1996, la pensión de jubilación, por la suma de trescientos catorce mil novecientos ochenta y cinco pesos, ($314.985), lo cual correspondía al 75 por ciento del último salario promedio devengado. 3.- Expresa que la sociedad accionada, desconoció la obligación que le asistía de indexar o aplicar la corrección monetaria al último salario base de liquidación, para luego determinar el valor real a pagar por concepto de la primera mesada pensional y las posteriores. 4.- Anota que se dirigió a la sociedad Alcalis de Colombia Ltda., en liquidación y reclamó el reconocimiento de su derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional, solicitud que le fue resuelta de forma negativa. 5.- Con ocasión de la respuesta dada por la empresa demandada, se instauró una demanda laboral en contra de aquella, en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena. 6.- Explica que hasta la presentación de esta acción y después de más de diez meses de iniciada la acción ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, no ha habido ningún pronunciamiento que dirima el conflicto. 7.- Indica que tiene 74 años, motivo por el cual merece una especial protección del estado y por lo que también debe existir un pronunciamiento de fondo sobre el conflicto que genera la vulneración de sus derechos fundamentales, con el objeto de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 8.- Advierte que como consecuencia de la pensión tan baja que recibe él y su

familia padecen de una gran dificultad económica que no le permite satisfacer sus necesidades económicas en forma acorde con su estrato de vida. II.- La respuesta de la entidad demandada En escrito de 22 de octubre de 2010, el Director General del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, contestó la presente acción, indicando básicamente: Manifiesta que conforme al acta de conciliación celebrada entre la empresa Alcalis de Colombia Ltda., en liquidación, y el actor, se estableció que el salario base de liquidación que se tomó para reconocer la pensión del accionante, fue el que efectivamente recibió a la fecha de retiro del servicio, por lo que no perdió poder adquisitivo, manteniéndose actualizado sin sufrir ningún tipo de devaluación. Explicó que no hay razón a indexar la primera mesada pensional del actor, por cuanto la misma se reconoció oportunamente a partir del 1° de marzo de 1993, día siguiente a la fecha de la terminación de la relación laboral y se reconoció conforme a un acuerdo conciliatorio. III.- El fallo impugnado En fallo de 19 de octubre de 2010 el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el amparo de manera transitoria de los derechos a la indexación de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales. Señaló que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia, ante la existencia de un medio de defensa judicial ordinario y principal, la acción de tutela solo emergería como mecanismo transitorio, siempre y cuando se cumplan las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional para concederla como medida provisional, esto es

si se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable y se observa una flagrante violación a los derechos fundamentales. Anotó que en el presente caso el demandante cuenta con un procedimiento ordinario principal para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, sin embargo este se torna poco apto e ineficaz, teniendo en cuenta que el actor cuenta con 74 años, de lo que se concluye que es una persona en debilidad manifiesta, motivo por el cual se está frente al riesgo de un perjuicio irremediable, que justifica la operancia transitoria del amparo constitucional. Aclaró que ese Tribunal en casos similares ha concedido el amparo constitucional de forma definitiva, debido a que los accionantes que solicitan la indexación de la primera mesada pensional, alegan un detrimento de la salud, situación que hace apremiante la protección inmediata y definitiva de los derechos fundamentales incoados. IV.- La impugnación En escrito de 28 de octubre de 2010 el Director General del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, impugnó el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, básicamente con los mismos argumentos esgrimidos en la contestación de la presente acción. V.- Las Consideraciones de la Sala En el presente caso el señor Luís Miguel Castilla Castro, formula acción de tutela contra la Nación –Ministerio de Comercio Industria y TurismoFondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al considerar que se le violaron sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y dignidad humana e integridad familiar, en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital y móvil y seguridad social integral, al no indexársele su primera mesada pensional.

En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita: “1°. TUTELAR a favor del señor LUIS MIGUEL CASTILLA CASTRO los derechos fundamentales a LA VIDA Y DIGNIDAD

HUMANA E INTEGRIDAD FAMILIAR, EN CONEXIDAD CON

EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MINIMO VITAL Y MOVIL Y SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. 2°. Que como consecuencia de lo anterior se conceda el amparo de forma transitoria de los derechos del Accionante y mientras se falle el proceso ordinario laboral adelantado por el Accionante ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, a la Indexación de la Primera Mesada Pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital. 3°. Que se ordene al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y/o Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela reconozca y efectúe la indexación del ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional a reconocer a favor del actor con fundamento en el I.P.C., certificado por el DANE con los correspondientes reajustes previstos por el art. 14 de la Ley 100 de 1993 con aplicación y reconocimiento de los intereses de mora causados desde su retiro hasta la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y pague de forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que debió pagarse cada mes y lo que le fue pagado

directamente al actor. 4°. Que dicha indexación se ajuste a lo previsto por la G Honorable Corte Constitucional de conformidad con la sentencia t-098 del año 2005. 5°. Que se ordene a la accionada informar y enviar a este despacho judicial vencido el término concedido en la sentencia de tutela el Acto Administrativo por medio del cual da cumplimiento a lo ordenado en la parte resolutiva de la misma. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Se debe anotar que en le presente caso el accionante cuenta con un medio de defensa principal y ordinario con el cual puede exigir la indexación de su primera

mesada pensional, pero teniendo en cuenta la abundante jurisprudencia constitucional, ese medio ordinario se torna ineficaz si tenemos en cuenta la edad del actor que en el presente caso es de 74 años, circunstancia que lo coloca en una debilidad manifiesta, además de que de la misma mesada que pretende indexar depende su subsistencia y la de su familia, motivo por el cual considera la sala se encuentra ante la posibilidad de la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Con relación al perjuicio irremediable la Corte Constitucional, se ha referido en varias oportunidades, indicando que: “El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable1. Además debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. Esta posición jurisprudencial se complementa con otras sentencias de tutela, en las que se negó el amparo transitorio a pesar de invocarse por los accionantes la existencia de desequilibrios 1 Véase, sentencias T-225 de 1993 y T-015 de 1995. económicos o pérdidas materiales, por la falta de demostración de

la ocurrencia de un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental. Precisamente, a manera de ilustración, en sentencia T-569 de 19982, como ya se dijo, este Tribunal se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por el club de fútbol Independiente Santa Fe, a quien se le declaró la caducidad de un contrato estatal suscrito con la Alcaldía de Bogotá para la administración, cuidado y explotación de una porción de terreno dentro del Parque Simón Bolívar. A pesar de la imposición de la inhabilidad para contratar por el término de cinco (5) años y de la exigibilidad de multas y garantías, la Corte consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia planteada y que, además, no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. 3 Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.”

Lo anterior indica que el perjuicio irremediable lo constituye un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental que, de ocurrir, no podrá ser reparado, por lo que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos. En este caso la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. En efecto la presente acción debe proceder como mecanismo transitorio para defender los derechos del accionante, el cual como ya se dijo hace parte de la tercera edad encontrándose en una debilidad manifiesta y eso lo hace merecedor de la protección a que aspira a través del presente mecanismo de protección constitucional. Se tiene entonces que la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es 2 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-713 de 2006 necesaria para evitar un perjuicio irremediable, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital. Aquí se consideran aspectos tales como la calidad de persona de la tercera edad, el estado de salud y la situación socioeconómica del núcleo familiar. Además, de comprobar lo anterior –falta de idoneidad o de eficacia de la vía judicial ordinaria o existencia de un perjuicio irremediablela jurisprudencia constitucional ha exigido que (i) se haya adquirido la calidad de pensionado, (ii)

que se haya solicitado al empleador el reconocimiento de la “indexación de la primera mesada pensional” y (iii) que, de ser el caso, haya desplegado cierta actividad administrativa frente a la negativa, tal como presentar los recursos en vía gubernativa o como en el caso que nos ocupa que el actor haya interpuesto la respectiva acción ante la jurisdicción ordinaria, específicamente ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena. Es preciso señalar que la Corte Constitucional, de manera reiterada ha derivado de una interpretación sistemática de diferentes cánones superiores, tanto en sede de tutela como en sede de control abstracto, el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, el cual incorpora a su vez, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, y con ocasión de las demandas de constitucionalidad formuladas contra el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y los numerales 1º y 2º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, se consolidó la teoría sobre la existencia del derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, que emana directamente del ordenamiento superior. Así bien, en Sentencia C-862 de 2006, la Corte señaló que el derecho a la actualización de la mesada pensional e indexación de la misma radica en cabeza de todos los pensionados, sin distinción alguna y sin que sea posible hacer ningún tipo de discriminación que se traduzca en una limitación a ese derecho. Con base en las consideraciones anteriores, esta Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar y amparará de manera transitoria los derechos a la indexación de la primera mesada pensional en conexidad con el derecho al

mínimo vital al señor Luis Miguel Castilla Castro. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE el fallo impugnado.

SEGUNDO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de diciembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO