CE-13001-23-31-000-2010-00750-01(AC)-2011

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Requisitos para la procedencia de la tutela Considera la Sala que como ampliamente se expuso en el numeral II de la parte motiva de esta providencia, la misma Corte Constitucional, a propósito de la indexación de la primera mesada pensional, ha dispuesto que el juez de tutela para conceder el amparo debe verificar que el reajuste pensional ha sido solicitado a través de las vías judiciales ordinarias o, en su defecto, que se haya demostrado que ello fue imposible por razones ajenas a la voluntad, con el fin de preservar el carácter excepcional y subsidiario de dicha acción constitucional. También ha advertido que la tutela no es un medio alternativo o supletorio que pueden elegir los accionantes discrecionalmente en perjuicio de los demás mecanismos o acciones judiciales, pues ello generaría inseguridad jurídica y se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia -que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales -. Si bien el tutelante inició el respectivo proceso ordinario laboral para solicitar la indexación de su primera mesada éste no ha culminado pues está pendiente de que se dicte sentencia que resuelva el recurso extraordinario de casación y, en tal sentido, requiere que a través de la acción de tutela se ordene dicha actualización de manera transitoria, alegando un perjuicio irremediable que, como sostuvo el Tribunal, no está configurado en consideración a que el actor empezó a recibir la pensión de jubilación hace más de diez años y sólo hasta ahora invoca su situación económica y de persona de la tercera edad desconociendo, además, la

condición de la inmediatez como presupuesto de la acción de tutela, así sea para ser concedida de manera transitoria, ya que es inherente a esta acción la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, situación que no se aprecia en el sub lite por lo ya dicho. De la misma manera, el accionante no acreditó en debida forma que la no actualización de su mesada pensional haya puesto en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, cuya protección en materia de reajuste pensional ha sido objeto de especial protección por el Tribunal Constitucional como atrás se indicó. Además que tampoco demostró cuanto recibe en total por concepto de mesada pensional, la cual viene siendo compartida entre el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el Instituto de Seguros Sociales desde el año 2006, según consta en el acto administrativo que le reconoció la pensión convencional a partir de enero de 1999. Y es que no se aprecia que el tutelante se encuentre en un estado de indefensión o que no puedan demostrar de manera clara y concreta cómo el no reajuste de su mesada pensional está afectando su derecho al mínimo vital u otro derecho fundamental, por el contrario, tiene la mayor aptitud fáctica y jurídica para probar tal situación y no basta con declaraciones extrajuicio que indiquen que se encuentra en delicado estado de salud, sin allegar los correspondientes certificados médicos, prueba idónea para acreditar tal hecho; y tales pruebas tampoco justifican que se interponga esta acción varios años después de acaecido el hecho violatorio de sus derechos. En este sentido, la

sentencia T-730 de 2003 de la Corte Constitucional aclaró que “el constituyente asume que la acción de tutela configura un mecanismo urgente de protección y lo regula como tal. De allí que choque con esa índole establecida por el constituyente, el proceder de quien sólo acude a la acción de tutela varios meses, y aún años, después de acaecida la conducta a la que imputa la vulneración de sus derechos. Quien así procede, no puede pretender ampararse en un instrumento normativo de trámite sumario y hacerla con miras a la protección inmediata de una injerencia a sus derechos fundamentales que data de varios años".

NOTA DE RELATORIA: Sobre la indexación de la primera mesada pensional, Corte Constitucional, Sentencias T634, T-1022 de 2002, T-129 de 2008, T-1096 de 2007, T797 de 2007, T-425 de 2007, T803 de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00750-01(AC)

Actor: ANTONIO JOSE CASTELLO CEBALLOS Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante, en contra de la sentencia de noviembre 16 de 2010, por medio de la cual el Tribunal

Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Antonio José Castello Ceballos quien consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y la dignidad humana en conexidad con el mínimo vital y móvil y la seguridad social. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor ANTONIO JOSE CASTELLO CEBALLOS, mediante apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y por el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Solicita al juez de tutela que, en amparo de los derechos invocados, se ordene a las accionadas reconocer y pagar transitoriamente la indexación de la primera mesada de su pensión convencional de acuerdo con el IPC. Lo anterior se fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 1-5): El accionante prestó sus servicios en la empresa Alcalis de Colombia Limitada ALCO LTDA, desde el 1º de marzo de 1972 hasta el 28 de febrero de 1993, y a partir del 9 de enero de 2006 se le reconoció la pensión convencional de jubilación, la cual sería compartida con el Seguro Social. En dicho acto la empresa desconoció la obligación que le asistía de indexar o aplicar la corrección monetaria al salario base de liquidación recibido por el actor al momento de su retiro para luego, con base en esta indexación, determinar el

valor real a pagar por concepto de la primera mesada pensional y las que en lo sucesivo se fueren causando. Esta actualización encuentra su origen en los artículos 48, 53 y 93 de la C.P. y establecida en la Ley 100 de 1993, por lo que la actitud asumida por Alcalis al momento de conceder la pensión se encuadró en una vía de hecho y desconocimiento de las normas constitucionales. En consecuencia, reclamó en sede administrativa el reconocimiento de la indexación y ante la negativa de la empresa, inició proceso laboral que lleva más de seis años sin que haya pronunciamiento judicial alguno, resultando este mecanismo ineficaz, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad, que merece un tratamiento especial con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable sobre él y su familia, por cuanto el monto irrisorio de la pensión no le permite satisfacer sus necesidades económicas en forma acorde con su “estrato de vida”. La sociedad Alcalis de Colombia Ltda. terminó su existencia jurídica el 22 de enero de 2010 y el Decreto 2601 de 2009 estableció que al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le corresponderá reconocer las pensiones de Alcalis, así como adelantar las labores de revisión y revocatoria de las mismas cuando a ello hubiere lugar. Asimismo, corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo efectuar el pago de tales prestaciones conforme lo previsto en el precitado decreto. ACTUACION PROCESAL Mediante auto del 3 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar

admitió la acción de tutela interpuesta por el señor ANTONIO JOSE CASTELLO CEBALLOS contra la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y turismo y contra el Fondo de Pasivo Social de Pensiones de Ferrocarriles Nacionales y se ordenaron las pruebas y notificaciones pertinentes (fl. 64). INTERVENCIONES Surtidas las comunicaciones de rigor se hicieron presentes los siguientes intervinientes: - El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expone que de manera alguna ha vulnerado los derechos constitucionales del accionante y señala como razones de su defensa que en el proceso del accionante contra Alcalis de Colombia Ltda. se encuentra pendiente de resolver el recurso extraordinario de casación, el cual está al despacho para sentencia. Por ello y sin motivo alguno, alterna las vías para la satisfacción de sus pretensiones, desconociendo la buena fe y la lealtad de las partes en el proceso que confían en que la decisión final será la que dirimirá de manera definitiva y confiable el pleito propuesto. - El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia expresa que la acción de tutela tiene carácter residual y en el presente evento existe un proceso ordinario laboral dentro del cual se solicitó la indexación de la primera mesada pensional y que se encuentra al despacho de la Corte Suprema de Justicia desde el 19 de agosto de 2010; es decir, la referida acción de tutela se está interponiendo, no para evitar un perjuicio irremediable, sino como una vía rápida para resolver un problema jurídico que corresponde a la justicia ordinaria. Adicionalmente, considera necesario tener en cuenta lo establecido por la

jurisprudencia constitucional con relación al presupuesto de la inmediatez, el cual constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-138 de 2010 señaló dentro de los requisitos para la procedencia de la tutela en casos de pensiones, que se trate de una persona de la tercera edad -hombres mayores a los 72 añosy que demuestre la afectación de su mínimo vital, condiciones que no cumple el accionante, por lo que la acción constitucional deber ser declarada improcedente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la acción de tutela destacando que el actor presentó demanda ordinaria con anterioridad al fallo de la Corte Constitucional – sentencia C-862 de 2006que declaró la procedencia de la indexación para todo tipo de pensión y a partir de la fecha del aludido fallo hasta aquella en que se instauró la presente acción de tutela, han transcurrido más de cuatro años, período entre el cual se profirió sentencia de segunda instancia y pasó el proceso a la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de casación. Si bien es cierto que es posible instaurar una acción de tutela paralela al proceso ordinario, el accionante no logró demostrar la afectación o vulneración de derecho fundamental alguno y mucho menos, la presencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente el amparo solicitado.

RAZONES DE LA IMPUGNACION La parte demandante presentó impugnación contra la anterior providencia argumentando que se encuentran reunidos los presupuestos procesales y probatorios que ameritaban un pronunciamiento favorable en la protección de los derechos fundamentales violados al accionante, quien logró probar que es una persona de la tercera edad y que se encuentra en situación de debilidad y desventaja manifiesta frente a las autoridades públicas accionadas. Alega que no desconoció el principio de la inmediatez, ya que la acción de tutela se busca como transitoria mientras se profiere una sentencia ordinaria laboral que haga tránsito a cosa juzgada en el conflicto jurídico sometido a su consideración.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción de carácter subsidiario, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por su carácter residual, la acción tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos fundamentales, ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho y, por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes,

intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se

persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o

precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la

inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”1 Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

II. Procedencia excepcional de la acción de tutela para la indexación de la primera mesada pensional.

El accionante solicita que se ordene efectuar la indexación de la primera mesada de su pensión convencional, motivo por el cual, la Sala trae a colación algunas consideraciones de la sentencia T-046 de 2008 de la Corte Constitucional acerca de la indexación de la primera mesada pensional y la procedencia excepcional de la acción de tutela para acceder a tal pretensión. En dicha oportunidad el Tribunal Constitucional sostuvo: 1 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

“5.1. En la Sentencia C-862 de 20062, esta Corporación recordó que el artículo 53 de la Constitución Política establece “un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional”, y que así mismo, el artículo 48 ibídem prescribe que “[l]a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, lo cual se traduce en “un deber constitucional en cabeza del Congreso de la República”. Con base en estos preceptos superiores y otros principios constitucionales que conforman la noción de “Estado Social de Derecho”, en dicho fallo la Corte concluyó que “la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional”. Agregó dicho fallo que el derecho a la actualización de la mesada pensional no podía ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y por tanto se tornaría discriminatorio. Con fundamento en todo lo anterior, el fallo en comento llegó a concluir que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones era de rango constitucional, como ya había sido admitido anteriormente en varios pronunciamientos de la Corporación, proferidos tanto en sede de constitucionalidad como de tutela. Además, la sentencia en comento prosiguió explicando que dicho derecho constitucional no se limitaba a la garantía de reajuste periódico de la mesada

pensional, sino que comprendía también el derecho a la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Sobre el particular, vertió los siguientes conceptos: “Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas 2 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En este fallo la corte declaró exequibles los numerales 1 y 2 del artículo 260 del C. S. T., en el entendido que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata este precepto debe ser actualizado con base en la variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE. pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela3 proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales”. Es importante resaltar que la providencia que acaba de citarse reiteró las razones que fueron el fundamento de la Sentencia SU-120 de 2003, que unificó la jurisprudencia en materia de reconocimiento del derecho a indexar la primera mesada pensional. Al acoger los argumentos vertidos en dicha sentencia, la Corte precisó que la indexación de la primera mesada pensional era una medida que buscaba preservar el principio de equidad, y que se fundaba en el principio

hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador. Con ello, dijo, “se cumple de manera más óptima el fin central de las normas protectoras laborales, el equilibrio de las relaciones de trabajo, inclinando la balanza a favor del extremo más débil: el trabajador4. Esta tesis fue reiterada posteriormente en numerosas decisiones de tutela proferida por esta Corporación5”6 Puede entonces concluirse que en la Sentencia C-862 de 2006 que acaba de comentarse, la Corte interpretó los artículos 48 y 53 de la Constitución y definió con carácter erga omnes que existe un derecho constitucional de los pensionados a que el monto de la primera mesada pensional se calcule sobre un salario base indexado, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor. Ahora bien, aunque en dicho pronunciamiento la Corte no especificó a qué tipo concreto de pensiones se refería el derecho de indexación del salario base de cálculo de la primera mesada pasional, sí señaló con toda claridad que dicho derecho beneficiaba a todos los pensionados, sin que sobre el particular pudieran hacerse distinciones discriminatorias. (…) 3 Ver entre otras la sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005. 4 Cfr. sentencia T-815 de 2004. 5 Entre las que cabe mencionar las sentencias T-663 de 2003, T-805 y T-815 de 2004 y T-098 de 2005. 6 Sentencia C-862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

5.4 Visto lo anterior, solo resta recordar la jurisprudencia vertida por esta Corporación para definir los requisitos de procedencia de la acción de tutela, cuando ella es incoada para lograr la efectividad del derecho a la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, es decir, la jurisprudencia relativa a aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela interpuesta para estos propósitos. Al respecto observa la Sala que en la Sentencia T-224 de 20077, la Corte reiteró que la procedencia de la acción de tutela para lograr la indexación de la primera mesada pensional había sido condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: “(i) la adquisición por el interesado del status de pensionado, (ii) el agotamiento de las vías judiciales ordinarias en procura de obtener la indexación o la demostración de la imposibilidad de acudir a ellas por razones ajenas a su voluntad, (iii) la actuación en sede administrativa con miras a lograr la satisfacción de la pretensión mediante la presentación de las reclamaciones y recursos propios de esas instancias y (iv) la violación de derechos fundamentales aunada a la existencia de condiciones materiales que justifiquen la protección que brinda la acción de tutela 8 .” Ciertamente, sobre este tema la Corte ha dicho lo siguiente: “6. La Corte ha señalado la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo idóneo para solicitar la indexación de pensiones reconocidas, siempre que se cumplan los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra

sentencias. Adicionalmente, en casos como el que se estudia la Corte ha encontrado que existen ciertos requisitos especiales de procedibilidad, que ha resumido, en la sentencia T083 de 2004, como sigue: “ Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión”.9 7 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-083 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en la Sentencia C045 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Reiterado en Sentencias T-534 y T-1016 de 2001. “ Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que le reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.”10 “ Que haya acudido a las vias judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad” 11 . “Que se acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al tramite de un proceso ordinario hace

más gravosa su situación personal” 12 . (Subrayado fuera de texto). En el mismo sentido, podemos apreciar el siguiente pronunciamiento de la sentencia T-1096 de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, que resaltó la necesidad de verificar por parte del juez de tutela que se han agotado los demás mecanismos judiciales de defensa para lograr la indexación de la mesada pensional y, además, que se ha vulnerado un derecho fundamental de tal entidad como el mínimo vital. “Sobre este particular conviene precisar que en los pronunciamientos en los cuales esta Corte ha reconocido el derecho a la indexación pensional por vía de tutela, siempre ha verificado previamente que el peticionario haya cumplido con la carga de agotar los medios de defensa judicial a su alcance antes de acudir al amparo constitucional. En sentencia T-045 de 2007 (febrero 1°), M. P. Jaime Córdoba Triviño, señaló al respecto: “…la Corte ha sostenido que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional puede ser ordenado mediante tutela, siempre que el actor hubiere agotado el otro mecanismo de defensa judicial y sólo si se cumple la totalidad 10 Ver Sentencias T-634 y T-1022 de 2002. 11 Ver Sentencias T-634 y T-1022 de 2002. 12 Sentencia T620 de 2004 de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias13.” (No está en negrillas en el texto original). (…) En ningún momento acreditó que a causa del no reconocimiento de la indexación de su mesada pensional él y su hijo hubieran padecido o estén padeciendo

limitaciones de orden alimentario o de atención a su salud. Por el contrario, los documentos presentados por el peticionario dejan ver que ambos reciben atención médica adecuada y no se encuentran en situación de debilidad manifiesta a causa de su condición económica, de modo que no se configura perjuicio irremediable que haga necesario un pronunciamiento del juez constitucional. Es de anotar, que bajo estos mismos planteamientos la Corte ha denegado el amparo constitucional en casos semejantes al que se analiza. Así, en sentencia T302 de 2007 (abril 27), M. P. Nilson Pinilla Pinilla expresó que para poder obtener el reconocimiento del reajuste pensional por vía de tutela “se debe probar la existencia de una afectación irremediable, como sería la conculcación del mínimo vital. Como estatuye el artículo 86 de la Constitución: ‘Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.’ Es, decir si existen otros medios de defensa judicial y no un daño irreparable, se debe acudir a ell