CE-13001-23-31-000-2010-00761-01(AC)-2011

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procede para pensiones legales y convencionales. Para la procedencia de la Tutela debe existir inmediatez Sea lo primero manifestar que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución N° 00509 de 27 de octubre de 1998 por la SOCIEDAD ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION, pero sólo hasta el año 2006 la Corte Constitucional mediante sentencia C-862 de 19 de octubre M.P Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, analizó la constitucionalidad del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, concluyendo que el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional procedía para todo tipo de pensiones, es decir tanto legales como convencionales. La Sala advierte que en el caso sub examine concurre una circunstancia que no permite el reconocimiento de los derechos invocados por el actor, y que tiene que ver con el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados por aquel, y el momento en que se presentó la demanda de tutela. El pronunciamiento de la Corte Constitucional especialmente el mencionado en el acápite anterior, reconoció a todos los pensionados la posibilidad de reclamar dicho derecho por vía ordinaria, y si éste les era negado acudir a la acción de tutela dentro de un plazo prudencial para el amparo de sus derechos fundamentales. Si se tiene en cuenta que en el caso concreto el actor ha dejado transcurrir un lapso aproximado de 5 años desde la época en que la Corte Constitucional permitió el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional en el año 2006, y la fecha de presentación de la demanda de tutela que lo

fue el 5 de octubre de 2010, el ejercicio de la acción no resulta oportuno.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la indexación de la primera mesada pensional, Corte Constitucional, Sentencia C-862 de 2006. Sobre el principio de inmediatez, Corte Constitucional, T-344 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00761-01(AC)

Actor: ARTURO VALENCIA MACEA Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Se decide oportunamente la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 22 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se rechazó por improcedente la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1ARTURO VALENCIA MACEA, actuando por intermedio de apoderado interpuso acción de tutela en contra LA NACION - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana e integridad familiar, en conexidad con el derecho al mínimo vital y móvil y a la seguridad social integral. I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por el actor en síntesis de los

siguientes hechos: 1.- Comenta que laboró en la empresa ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION desde el 26 de julio de 1971 hasta el 28 de febrero de 1993; el último salario promedio devengado base de la liquidación de prestaciones sociales fue de $420.595. 5.- Señala que conforme a la Resolución N° 000509 de octubre de 1998, la entidad accionada resolvió reconocer y pagar a su favor la PENSION DE JUBILACION DE CARACTER CONVENCIONAL por valor de $315.446, tomada del 75 por ciento del último salario promedio devengado, que ascendía a la suma de $420.595 base de la liquidación de prestaciones sociales. 6.- Asevera que la pensión convencional en comento sería pagada a partir del 3 de junio de 1997 hasta el 3 de junio de 2004, fecha en la cual cumpliría 60 años de edad, y el I.S.S o el Fondo de Pensiones que el demandante eligiera para que le comenzaran a pagar la pensión de vejez que por ley le corresponde; caso en el que la sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., quedaría obligada a pagar el mayor valor de lo que resultara como consecuencia de la pensión de vejez. 7.- Menciona que en la Resolución N° 000509 de 1997, la sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION desconoció la obligación de indexar o aplicar la corrección monetaria al último salario base de liquidación recibido al momento de su retiro de la empresa, para luego con base en dicha indexación determinar el valor real a pagar por concepto de la primera mesada pensional, y

las que en lo sucesivo se fueren causando. 8.- Afirma que elevó solicitud ante la empresa accionada reclamando el reconocimiento de su derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional, y a mantener un poder adquisitivo de las mesadas pensionales desde la fecha de causación del beneficio pensional; solicitud que le fue resuelta de manera negativa. 9.- Expresa que en atención a que la solicitud elevada ante la empresa ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION le fue resuelta de manera desfavorable, interpuso demanda ordinaria laboral en su contra, de la cual conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena. 10.- Advierte que desde la presentación de la demanda laboral hasta el día de presentación de la demanda de tutela han transcurrido 10 meses sin que haya habido pronunciamiento judicial alguno que dirima el conflicto laboral. 11.- Resalta que ya hace parte de la población de la tercera edad, razón por la que goza de protección especial por parte del Estado. 12.- Anota que como consecuencia del valor tan bajo que recibe de su pensión, actualmente se encuentra en una situación económica difícil, lo que no le permite satisfacer sus necesidades económicas acorde con su estrato.

En consecuencia solicita: “1. TUTELAR a favor del señor Arturo valencia macea los DERECHOS

FUNDAMENTALES A LA VIDA, Y DIGNIDAD HUMANA E

INTEGRIDAD FAMILIAR, EN CONEXIDAD CON EL DERECHO

FUNDAMENTAL AL MINIMO VITAL Y MOVIL Y SEGURIDAD SOCIAL

INTEGRAL.

2. Que como consecuencia de lo anterior se conceda el amparo de forma transitoria de los derechos del accionante y mientras se falle el

proceso ordinario laboral adelantado por el accionante ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, a la indexación de la Primera Mesada Pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital.

3. Que se ordene al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y/o Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela reconozca y efectúe la indexación del ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional a reconocer a favor del actor con fundamento en el I.P.C certificado por el DANE con los correspondientes reajustes previstos en el artículo 14 de la ley 100 de 1993 con aplicación y reconocimiento de los intereses de mora causados desde su retiro hasta su fecha de reconocimiento de pensión de jubilación, y pague de forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que debió pagarse cada mes y lo que le fue pagado directamente al actor.

4. Que dicha indexación se ajuste a lo previsto por la Honorable Corte Constitucional de conformidad con la sentencia T 098 de 2005.

5. Que se ordene a la accionada informar y enviar a este despacho judicial vencido el término concedido en la sentencia de tutela Acto Administrativo por medio del cual da cumplimiento a lo ordenado en la parte resolutiva de la misma.

6. Que se ordene a fin de no hacer el fallo de tutela ilusorio en su

aplicación a la Nación MINISTERIO DE INDUSTRIA Y TURISMO a pagar en los términos del inciso 5 del art. 3 del Decreto 2601 de 2009 en concordancia con el Parágrafo 1 del art. 2 del mismo decreto, dentro de las 48 horas siguientes de proferido el Acto Administrativo que de cumplimiento a la parte resolutiva de la sentencia de tutela cada una de las sumas de dinero reconocidas en la parte resolutiva de la Resolución Administrativa por concepto de retroactivo pensional e intereses por mora e incluir en la nómina de pago valor de la mesada real a pagar al actor.” I.2Mediante oficio N° OFEX-OJ-1360 de 11 de noviembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda de tutela, solicitando denegar las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente: “(…) En ese sentido creemos conveniente resaltar que la acción de tutela notificada, es presentada precisamente por el mismo abogado que llevó y lleva el trámite de acciones judiciales ordinarias laborales, lo que implica legal y constitucionalmente no sólo el desconocimiento de los fines y efectos de los proceso hincados conforme el marco jurídico constitucional-legal creado para el efecto, sino asimismo la Cosa Juzgada formal y material, ante a evidente insistencia - sin motivo algunoalterna de vías para la satisfacción de las pretensiones propuestas, desconociéndose la buena fe y lealtad de las partes en el proceso que confían en que la decisión final en el proceso procederá a dirimir de manera definitiva y confiable el pleito propuesto.”

El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contestó la demanda solicitando declarar la improcedencia de la demanda de tutela, toda vez que el actor pretende por vía de esta acción constitucional ordenar la indexación del salario base de liquidación de una pensión de jubilación, caso frente al cual dicho mecanismo no resulta idóneo ya que este tiene el carácter de residual, es decir que procede en tanto el actor no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos. Además de lo anterior, el actor inició proceso ordinario laboral ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena radicado con N° 2009-0315, dentro del cual solicitó la indexación de la primera mesada pensional, lo que quiere decir que la acción de tutela de la referencia no se está interponiendo para evitar un perjuicio irremediable, sino para resolver de manera rápida un conflicto jurídico que le corresponde resolver a la justicia ordinaria. También resulta improcedente la tutela impetrada toda vez que la misma no cumple con el requisito de inmediatez. II.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar emitió fallo el 22 de noviembre de 2010, rechazando por improcedente la acción de tutela impetrada, toda vez que la misma no cumple con el requisito de inmediatez. De otro lado el actor en la actualidad se encuentra tramitando ante la jurisdicción laboral ordinaria el proceso para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, motivo por el cual la tutela no prospera como mecanismo principal dada la idoneidad del

proceso ordinario en mención. III.- LA IMPUGNACION El actor mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2010 impugnó el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de noviembre de 2010, argumentando que “(…) se encuentran reunidos los presupuestos procesales y probatorios que ameritaban que esta Corporación Judicial se pronunciara de forma favorable en la protección de los derechos fundamentales violados al accionante quien logro probar que es una persona de la tercera edad que se encuentra en situación de debilidad y desventaja manifiesta frente a las autoridades públicas. El principio de la inmediatez no se encuentra siendo desconocido por el Accionante, ya que con el mecanismo de la Acción de Tutela se busca como transitorio mientras se emite una sentencia ordinaria laboral que haga transito a cosa juzgada el conflicto jurídico sometido a su consideración.”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1 - La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada

conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. IV.2. Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el demandante pretende que se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia se le amparen los derechos fundamentales invocados. Sea lo primero manifestar que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución N° 00509 de 27 de octubre de 1998 por la SOCIEDAD ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION, pero sólo hasta el año 2006 la Corte Constitucional mediante sentencia C-862 de 19 de octubre M.P Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, analizó la constitucionalidad del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, concluyendo que el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional procedía para todo tipo de pensiones, es decir tanto legales como convencionales. La Sala advierte que en el caso sub examine concurre una circunstancia que no permite el reconocimiento de los derechos invocados por el actor, y que tiene que ver con el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados por aquel, y el momento en que se presentó la demanda de tutela. El pronunciamiento de la Corte Constitucional especialmente el mencionado en el acápite anterior, reconoció a todos los pensionados la posibilidad de reclamar dicho derecho por vía ordinaria, y si éste les era negado acudir a la acción de tutela dentro

de un plazo prudencial para el amparo de sus derechos fundamentales. Si se tiene en cuenta que en el caso concreto el actor ha dejado transcurrir un lapso aproximado de 5 años desde la época en que la Corte Constitucional permitió el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional en el año 2006, y la fecha de presentación de la demanda de tutela que lo fue el 5 de octubre de 2010, el ejercicio de la acción no resulta oportuno. Con fundamento en lo anterior, y respecto de la oportunidad o inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-344 de 27 de marzo de 2000, en lo pertinente, sostuvo: “...En caso similar al que ahora se examina, la Sala Plena de la Corte Constitucional fijó algunos criterios sobre el término en el que razonablemente resulta fundada la instauración de la acción de tutela, como mecanismo expedito para proteger los derechos fundamentales vulnerados, en virtud del principio de inmediatez que la rige. Dijo la Corte en Sentencia SU-961 de 1999 (M:P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa): "5. Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, y como lo sostuvo la Sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández), la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de

caducidad. La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental? Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante. (...) Hay otro supuesto en el cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante. Se trata de casos en los cuales la tutela, por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la

finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez” (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. En diversas ocasiones la Corte ha dicho que la tutela es improcedente cuando el accionante dispone de otros medios de defensa judicial. Ha determinado también que dichos medios de defensa deben tener la misma eficacia que la tutela para proteger los derechos invocados por los accionantes (...). Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término

prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión". En el caso que revisó esta Corte mediante la citada sentencia, el actor había dejado transcurrir casi tres años para instaurar la acción de tutela. En el presente asunto, aunque el lapso ha sido menor, no deja de ser muy amplio (un año y once meses), sobre todo si se tiene en cuenta que el término de caducidad para hacer uso del mecanismo judicial ordinario de defensa es de 4 meses, según lo dispuesto es el artículo 136-2 del C.C.A. Así las cosas es pertinente aplicar los mismos criterios que sirvieron de fundamento a la Sala Plena para denegar el amparo solicitado en el Fallo SU-961 de 1999. (Resaltado fuera de texto) De conformidad con la anterior jurisprudencia, el ejercicio tardío e inoportuno de la acción de tutela la invalida como remedio inmediato ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, pues según se expresó, la interposición de la tutela deberá hacerse dentro de un plazo prudencial, a fin de garantizar que el amparo constitucional pretendido cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Por ello,

pretender acudir a la acción de tutela varios años después de que han ocurrido los hechos presuntamente violatorios de los derechos fundamentales, rompe con el principio de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado. Por las precedentes consideraciones, denegará por improcedente la acción aquí examinada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1.- CONFIRMASE el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GONZALEZ GARCIA

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO